Seletividade em Função da Essencialidade: ICMS e Energia Elétrica

João de Souza Alho Neto
2018 Revista de Direito Tributário Atual  
Resumo Este artigo tem como objetivo analisar a regra da seletividade no ICMS, conforme prevê o art. 155, § 2º, III, da Constituição. Neste desiderato, será feito o cotejo da doutrina para explicar a forma de aplicação da seletividade com base em seu critério de validação: a essencialidade, no ordenamento jurídico vigente, demonstrando os conceitos, limites e controle desta aplicação, bem como sua relação com a igualdade, capacidade contributiva e extrafiscalidade. Verificar-se-á o emprego da
more » ... se-á o emprego da regra no caso da energia elétrica, com vistas a demonstrar o flagrante desrespeito ao ditame constitucional quando da ampla utilização de alíquotas majoradas para este item de natureza essencial à dignidade humana. Por fim, será abordada a discussão judicial em torno da matéria, que se encontra em sede de repercussão geral reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário n. 714.139/SC. ABSTRACT The purpose of thispaper is to analyze the ICMS (state's Valued Added Tax) selectivity rule, as provided in Article 155, § 2, III, of the Brazilian Constitution. The paper offers a comparision of the doctrine with the intent of explaining the selection application based on its validation criterion: the essentiality, within the current legal order, by examining the concepts, limits and controls of the application, as well as its relation to equality, ability to pay and overtaxation. Also, the paper will verify the implementation of present rule in regards to electric power, in order to show the blatantdisrespect of constitutional decrees in terms of increased tax rates on an item so essential to basic human dignity. Finally, the paper presents a judicial 1 Artigo originalmente apresentado como trabalho de conclusão do Curso de Especialização em Direito Tributário do Instituto Brasileiro de Direito Tributário -IBDT, sob a orientação da professora-assistente Martha Toribio Leão. RDTA 39 A Constituição de 1988 inaugurou uma nova forma de pensar o ICMS, convalidando em apenas um tributo o antigo ICM e diversos outros impostos únicos que eram de competência da União. Ainda, ratificou o apreço pela neutralidade do imposto ao confirmar a sua não cumulatividade e, principalmente, ao proclamar sua seletividade em função da essencialidade do produto ou do serviço (art. 155, § 2º, III), anteriormente cabível apenas ao IPI. O exame preliminar desta regra parece-nos informar que os produtos e serviços de natureza essencial devem ter suas alíquotas de incidência do ICMS mitigadas em comparação a outros produtos e serviços que não estão revestidos da mesma essencialidade para consecução da dignidade humana, de modo que a variação das alíquotas se dê na forma inversa da essencialidade: quanto maior for esta, necessariamente menores deverão ser aquelas. No entanto, não é isto o que se tem visto na prática. Os Estados e o Distrito Federal, competentes na forma da Constituição para instituir, por intermédio de lei, o ICMS, em alguns momentos não estão verificando a essencialidade do produto ou do serviço para então selecionar a alíquota adequada. O maior exemplo é a energia elétrica, tema deste estudo. Na maioria das Unidades da Federação, costuma-se coexistir nas legislações locais três faixas de alíquotas do ICMS: a primeira, de 7 a 12% para produtos básicos, via de regra do setor alimentício; a segunda, entre 17 e 18% aplicáveis à generalidade das mercadorias; e a terceira, com alíquotas de aproximadamente 25%, chegando por vezes até a casa dos 30%, para os produtos considerados supérfluos e para energia elétrica, telecomunicações e combustíveis. Em Minas Gerais, e.g., a energia elétrica para uso residencial é tributada na ordem dos 30%, enquanto que a gasolina se sujeita à alíquota de 29%, óleo diesel a 15%, bebidas alcoólicas a 30%, cerveja alcoólica a 18%, alimentos industrializados, calçados, roupas, medicamentos a 18%, automóveis a 12%, materiais de construção a 12% e granitos e mármores a 7%. O mesmo fato curioso se repete nos demais Estados: em Santa Catarina aplica-se a alíquota de 25% para o ICMS-energia elétrica, enquanto que brinquedos, joias e fogos de artifício enquadram-se na alíquota geral de 17%. A relevância deste tema é proeminente, pois revela uma incongruência impactante. Na sociedade atual, a maior parte das residências e atividades empresariais utiliza a energia elétrica de maneira ampla para as mais variadas tarefas cotidianas, o que a torna RDTA 39 IBDT | INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO Revista Direito Tributário Atual | ISSN 1982-0496 Revista Direito Tributário Atual, n.39, p. 208-232 -2018. 2 O referencial teórico utilizado neste trabalho é a doutrina contemporânea de Humberto Ávila, no entanto cumpre ressaltar a existência dos métodos clássicos de dissociação das normas, que são aqueles defendidos por Dworkin e Alexy. Sobre este tema, as diferenças doutrinárias e a proposta de Ávila ver: ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. 3 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 95-102. RDTA 39
doi:10.46801/2595-6280-rdta-39-10 fatcat:dxsfwi4525c43ngoljrsnq6c5q