Cuatro temas y cuatro continuaciones posibles para la teoría penal de Carlos Nino / four themes and four possible consequences for the theory of criminal Carlos Nino

Roberto Gargarella
2013 Revista Quaestio Iuris  
INTRODUCCIÓN Convencido de la importancia de volver a pensar nuestras aproximaciones al castigo a la luz de la teoría democrática, en este trabajo me dedicaré a explorar cuatro desarrollos posibles que podrían realizarse a partir del trabajo del profesor Carlos Nino en el área penal, teniendo en cuenta sus estudios últimos sobre el valor de la deliberación democrática. Como es sabido, Nino dedicó una primera porción significativa de su vida académica al estudio del derecho penal, en donde
more » ... nal, en donde produjo trabajos de primera importancia, que incluyeron su tesis doctoral, escrita en Oxford bajo la supervisión de los profesores Tony Honoré y John Finnis; sus escritos sobre la legítima defensa (Nino 2005); su famoso texto sobre los límites de la responsabilidad penal (Nino 2006) ; su libro sobre el juicio al mal radical (Nino 1993) ; o una importante serie de artículos hoy compilados en un texto que lleva por título Fundamentos de derecho penal (Nino 2007) . Sin embargo, la última y larga etapa de su trabajo intelectual giró fundamentalmente en torno a cuestiones de ética política, teoría democrática y teoría constitucional. Ello quedó reflejado, entre otros -muy numerosos-trabajos, en su primer gran libro sobre los derechos humanos (Nino 1984); el que escribiera sobre la "constitución de la democracia deliberativa" (Nino 1996); Fundamentos de derecho constitucional (Nino 1992) ; o Derecho, Moral y Política (Nino 1994) . Lamentablemente, estas dos esferas de su trabajo -la relacionada con el derecho penal, y la relacionada con sus escritos en torno a la Constitución y la democracia-no quedaron perfectamente articuladas, dado que Nino no revisó enteramente sus estudios previos en materia de derecho penal, a la luz de sus renovadas reflexiones en torno a la democracia deliberativa (como sí lo hizo en otras áreas de su trabajo). Por ello mismo, en este artículo, quisiera simplemente llamar la atención sobre cuatro áreas de estudio que convendría abordar, dada su riqueza, a los fines de completar un trabajo que Nino, en razón de su temprana muerte (en 1993) no pudiera llevar a cabo de modo pleno y definitivo. Me referiré por tanto, en lo que sigue, a cuatro cuestiones de derecho penal, que ameritarían un nuevo estudio bajo la luz de una teoría democrática como la que Nino desarrollar. Haré referencia, entonces, a: i) las exigencias propias del partir de una concepción deliberativa de la democracia, en lo que hace a las formas de la creación (abarcando su interpretación y aplicación) del derecho penal (origen); ii) las implicaciones derivadas de tales presupuestos sobre los orígenes del derecho, en materia de autoridad estatal, y en particular, la autoridad del Estado para realizar reproches justificados (autoridad) ; iii) la influencia que podrían ejercer sobre la justificación del reproche estatal los presupuestos y compromisos que son propios de la democracia deliberativa (pena); iv) la especial protección que la democracia deliberativa podría requerir sobre conductas que hoy tienden a ser desalentadas o criminalizadas, como la protesta social (protesta social). Espero que el estudio que sigue pueda tomarse, entonces, como lo que es: la introducción a una agenda de investigación posible sobre el trabajo de Nino, destinada a "cruzar" sus estudios penales y sus estudios de teoría democrática. I.ORIGEN: ELITISMO PENAL/POPULISMO PENAL Lo primero que quisiera hacer en este apartado es llamar la atención sobre el significado e implicaciones de la teoría democrática defendida por Nino, en lo que concierne a la creación de las normas penales -un tema examinado por Nino, pero no desarrollado, según entiendo, en todas sus consecuencias esperables. La teoría democrática en la que voy a apoyarme es la misma que él defendiera, esto es, una concepción deliberativa de la democracia. Esta concepción habría surgido a finales del siglo 20 bajo el aliento de las así llamadas "teorías comunicativas", en cuyo desarrollo Nino jugara un papel también significativo (de la democracia propone, esencialmente -y conforme a la propuesta habermasiana que obtuviera amplia difusión en el área-que los asuntos públicos sean resueltos conforme a una discusión que involucre a todos los potencialmente afectados por la decisión que va a tomarse (Habermas 1996) . En dicha discusión igualitaria, nadie vale más que ningún otro: todos se encuentran situados en un pie de igualdad. Desde esta concepción -si se quiere, "positiva", de la democracia-dos son los elementos que resaltan. Por un lado la idea de discusión pública, que contrasta, de modo más obvio, con la "imposición de algunos", pero también con el "arreglo entre los grupos más poderosos", o la "negociación detrás de la escena" (Schmitt 1992). La discusión pública representa así el medio apropiado del autogobierno colectivo que, obviamente, debe pasar en algún momento por un proceso de agregación de preferencias, como el sufragio. Pero dicha votación no puede dejar de estar precedida de la discusión, que resulta imprescindible para que -en el marco de una comunidad de personas con racionalidad limitada y conocimientos imperfectos-cada uno clarifique sus propias ideas, las contraste con los demás, aprenda de los otros, a la vez que les deje conocer a ellos las razones de sus puntos de vista. El otro elemento central de esta visión de la democracia es la inclusión de todos los afectados. Como aquí se parte -como partía John Stuart Mill, como partía Carlos Nino-del presupuesto de que cada uno es el mejor juez de sus propios intereses, luego, es posible llegar a la conclusión de que la ausencia de ciertos puntos de vista de la discusión de los asuntos comunes (o peor aún, como ocurre en democracias como la nuestra: la ausencia sistemática de ciertos puntos de vista) genera riesgos muy altos de que la decisión no resulte imparcial. En otros términos, la ausencia de ciertos puntos de vista genera el riesgo de que dicha decisión resulte sesgada indebidamente a favor de los (pocos o privilegiados) que controlan el proceso de toma de decisiones. La idea de inclusión amplia contrasta con la aproximación que era propia de las versiones conservadoras de la democracia elitista -como la que podía defender Edmund Burke, en donde la discusión se concentraba en la elite dominante, en los "pocos iluminados" o the wise few (Burke 1960). Del mismo modo, la noción de "discusión vol.06, nº02.
doi:10.12957/rqi.2013.11772 fatcat:r2uybbf4xnfjvo3q663yacmrlu