Εισηγήτρια: Μήττα Ελένη (ΑΕΜ:1364/08) Επιβλέπων καθηγητής: κ. Σταματιάδης Δημήτριος ΚΟΜΟΤΗΝΗ 2012 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ................................................ VII ΠΡΟΛΟΓΟΣ.................................................................................. 1 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΤΙΤΛΟΣ ΠΡΩΤΟΣ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΗΝ ΑΣΤΙΚΗ ΙΑΤΡΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ ΒΑΣΙΚΕΣ ΕΝΝΟΙΕΣ -ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΟΥ ΙΑΤΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ 1. Ιατρικό Δίκαιο και Δίκαιο της

more »

... ......... 3 β. Περιορισμοί της αρχής αυτονομίας των συμβαλλομένων.......................... 135 γ. Ο διαμελισμός της σύμβασης (depecage)............................................. 136 ΙΙΙ. Το εφαρμοστέο δίκαιο στην αδικοπρακτική ευθύνη από ιατρικές πράξεις...... 137 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ ΤΟ ΕΦΑΡΜΟΣΤΕΟ ΔΙΚΑΙΟ ΣΤΗ ΣΥΡΡΟΗ ΣΥΜΒΑΤΙΚΗΣ ΚΑΙ ΑΔΙΚΟΠΡΑΚΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΑΠΟ ΙΑΤΡΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ............ 139 ΕΠΙΛΟΓΟΣ................................................................................... 142 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ -ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ ................................................. 144 ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΗ........................................................................... 159 ΠΙΝΑΚΑΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ............................................................... 152 VI 1 Βλ. Rabel, Die Haftpflicht des Arztes (1904). 2 Αστική, ποινική, πειθαρχική. Για την έννοια των τριών ειδών της αστικής ευθύνης βλ. κατωτέρω στο δεύτερο κεφάλαιο υπό 3. 3 Βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη, Τίτλος 1 ο , Κεφάλαιο 1 ο , υπό Ι. 1. 4 Βλ. Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, Auflage 2, Kapitel 2, παρ. 5, σελ. 50 επ. 5 Βλ. Αuby, Kapitel I. 6 Βλ. Giesen, Arzthaftungsrecht, Einfuhrung, υπό Ι. 3 Πριν επιχειρήσουμε να δώσουμε κάποιον ορισμό του «ιατρικού δικαίου» ή του «δικαίου της υγείας» κρίνεται σκόπιμο να δοθεί ο ορισμός της υγείας. Ως «υγεία» 7 ορίζεται η κατάσταση του ανθρώπινου οργανισμού κατά την οποία όλα τα όργανά του λειτουργούν φυσιολογικά, δηλαδή η εύρυθμη λειτουργία του οργανισμού. Ο ορισμός της υγείας αποδίδεται και με αρνητικό τρόπο ως η απουσία ασθένειας, λειτουργικών ή οργανικών ατελειών που εμποδίζουν τη διανοητική ή φυσική δραστηριότητα του ανθρώπου 8 . Με την ευρεία έννοια, την οποία καθιέρωσε ο Παγκόσμιος Οργανισμός Υγείας 9 , η υγεία συμπεριλαμβάνει την κοινωνική ευεξία και ορίζεται ως η κατάσταση της πλήρους σωματικής, διανοητικής και κοινωνικής ευεξίας 10 . Η δημόσια 11 υγεία έχει αντικείμενο τη συμβίωση των ανθρώπων και τα προβλήματα που προκύπτουν από τη συμβίωση αυτή. Κρίσιμο για τον ορισμό του δικαιώματος στην προστασία της υγείας είναι αν η υγεία νοείται με τη στενή ή την ευρεία 12 έννοια. Θεωρείται ορθότερο για την εξέταση των ζητημάτων που άπτονται της ιατρικής επιστήμης να νοείται η υγεία με τη στενή έννοια και όχι με την ευρεία, την οποία καθιέρωσε ο Π.Ο.Υ. Η κοινωνική ευεξία θα πρέπει να εξαιρεθεί διότι ο κύριος σκοπός της υγείας δεν είναι η άρση των κοινωνικών και οικονομικών ανισοτήτων, παρ' ότι αυτές έχουν σημαντικές επιπτώσεις στην υγεία των ανθρώπων. Ως «ιατρικό δίκαιο» ορίζεται συνήθως το σύνολο των κανόνων δικαίου που διέπουν κάθε έννομη σχέση του γιατρού ως επαγγελματία 13 , ενώ οι ακόμη ευρύτερες 7 Βλ. Παπαρρηγοπούλου -Πεχλιβανίδη, Το Δημόσιο Δίκαιο της Υγείας, Θεμελιώδεις έννοιες, Οργάνωση των δημόσιων υπηρεσιών υγείας, Δικαιώματα του χρήστη των υπηρεσιών υγείας, Πρώτο μέρος, κεφάλαιο πρώτο υπό Ι, σελ. 34 επ. 8 J.-M Auby, Le droit de la sante, σελ. 11 επ. 9 Στο εξής Π.Ο.Υ. 10 Ο ορισμός αυτός δόθηκε στο Προοίμιο του Καταστατικού Χάρτη του Π.Ο.Υ., που θεσπίσθηκε στις 22.07.1946 στη Γενεύη, κυρώθηκε με το ΝΔ 436/1947 και τυγχάνει ευρύτερης αποδοχής και από τους θεωρητικούς που ασχολούνται με το δίκαιο της υγείας. 11 Ο.π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, σελ. 210. 12 Όταν δηλαδή στην έννοια της υγείας περιλαμβάνεται και η κοινωνική ευεξία. 13 Πρόκειται για την επαγγελματική ευθύνη του γιατρού, δηλαδή εκείνη που απορρέει από την άσκηση του ιατρικού επαγγέλματος. Εξάλλου και σύμφωνα με το άρθρο 38 του Κώδικα άσκησης του ιατρικού επαγγέλματος (ΚΑΙΕ), Α.Ν.1566/1939: «Η παροχή της ιατρικής συνδρομής τεκμαίρεται γενομένη επί σκοπώ πληρωμής» αλλά και το άρθρο 36 του Κανονισμού ιατρικής δεοντολογίας (ΚΙΔ): «Ο ιατρός παρέχει τις υπηρεσίας αυτού επ' αμοιβή...», Βλ. Βουγιούκα, Η Επαγγελματική Ευθύνη του Ιατρού, Ειδικό Μέρος, σελ. 19. Ο ορισμός αυτός αντιπαραβάλλεται με τον ορισμό του Ιατρικού Δικαίου ως «ένα σύνολο κανόνων, που καθορίζουν τόσο τα δικαιώματα όσο κα τις υποχρεώσεις των γιατρών που έννοιες του «δικαίου της υγείας» ή του «δικαίου της ιατρικής» περιλαμβάνουν και άλλα ζητήματα, με άλλους προσδιοριστικούς άξονες, όπως τα δικαιώματα των ασθενών και το δίκαιο των κάθε είδους προϊόντων «ιατρικής χρησιμότητας» (φαρμάκων, μηχανημάτων κ.α.) ενώ σύμφωνα με ορισμένους και ολόκληρο το δίκαιο της κοινωνικής ασφάλισης ή και της ιδιωτικής ασφάλισης ασθένειας, των εργατικών ατυχημάτων και της εργασιακής ασφάλειας γενικότερα 14 . Είναι, επομένως, προφανές, ότι αν στην πρώτη έννοια ως μοναδικό κριτήριο οριοθέτησης του «ιατρικού δικαίου», ως κλάδου του δικαίου, δεν απομένει τίποτε άλλο από την ιδιότητα ενός προσώπου ως γιατρού, στην δεύτερη έννοια ούτε ένα τέτοιο κριτήριο είναι επαρκές, με συνέπεια, και στις δύο περιπτώσεις να μην υπάρχει κλάδος του δικαίου σύμφωνα με τις παραδοσιακές διακρίσεις 15 , που να μην καλείται σε εφαρμογή. Ούτε και η ίδια η ιδιότητα ενός προσώπου ως γιατρού, η οποία λογικά ταυτίζεται με την τυπική αναγνώριση μιας σειράς προδιαγραφών, που οδηγεί, σύμφωνα με το δίκαιο ορισμένης πολιτείας, στην απόκτηση της άδειας ασκήσεως επαγγέλματος 16 φαίνεται να αποτελεί ασφαλές κριτήριο οριοθέτησης, αφού συχνά στο «ιατρικό δίκαιο» εντάσσονται και οι κανόνες δικαίου που αφορούν άλλα, εκτός των γιατρών πρόσωπα 17 αλλά και το κάθε είδους νοσηλευτικό προσωπικό και τα αποκαλούμενα «παραϊατρικά επαγγέλματα» 18 . Διαφαίνεται, δηλαδή, στο πλαίσιο του «ιατρικού δικαίου», μια διάχυση των κριτηρίων οριοθέτησης και ειδικότερα μια διελκυστίνδα μεταξύ της ιδιότητας του γιατρού, με την έννοια που προαναφέρθηκε, και της τέλεσης ιατρικών πράξεων, μεταξύ δηλαδή του υποκειμένου, ως σημείου αναφοράς, και του αντικειμένου της δραστηριότητάς του. Η «ιατρική πράξη», ωστόσο, όπως θα καταδειχθεί και κατωτέρω, με τα τεράστια δυσεπίλυτα προβλήματα που δημιουργεί, ακόμη και στο στάδιο της εννοιολογικής προσέγγισης, πολύ δύσκολα μπορεί να λειτουργήσει και ως ο πυρήνας ενός ολόκληρου δικαιικού κλάδου. Μπορεί είναι ενταγμένοι να υπηρετούν το ιατρικό λειτούργημα, προς όφελος της υγείας του κοινωνικού συνόλου», που δίνεται στον Αλεξιάδη, Εισαγωγή στο Ιατρικό Δίκαιο, Ιατρική Ευθύνη και Δεοντολογία, Ιατρική Νομοθεσία και Δεοντολογία, Μέρος Α', Κεφάλαιο Α', σελ 16. 14 Βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη, Τίτλος 1 ο , Κεφάλαιο 1 ο , υπό Ι. 1, σελ. 4 σε συνδυασμό με Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, Auflage 2, Kapitel 2, παρ. 5, σελ. 50 επ. 15 Βλ. Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, Auflage 2, Kapitel 2, παρ. 5 καθώς και Auby, Kapitel I, υπό 1 αρ. 9. 16 Βλ. άρθρο 1 και 3 ΑΝ 1565/1939 «περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος». 17 Όπως για παράδειγμα οι κτηνίατροι. 18 Όπως μαίες, φυσιοθεραπευτές, παρασκευαστές, οδοντοτεχνίες. 5 εξάλλου η άποψη για τη συμμετοχή όλων των κλάδων του δικαίου στο «ιατρικό δίκαιο» ή στο «δίκαιο της υγείας» να μην έχει από μόνη της καμία αρνητική ή θετική χροιά, είναι όμως γεγονός ότι συνδυαζόμενη με τις προηγούμενες σκέψεις, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η ανάδειξη των προαναφερόμενων γνωστικών αντικειμένων ή κλάδων του δικαίου δεν διεκδικεί κάποια ιδιαίτερη θέση από θεωρητικήσυστηματική ή και λειτουργική -δογματική σκοπιά 19 . Είναι, βέβαια, σαφές, ότι πολλοί από τους επιμέρους κύκλους ζητημάτων που εντάσσονται στο «ιατρικό δίκαιο» ή στο «δίκαιο της υγείας» βρίσκονται μεταξύ τους σε στενή σύνδεση ή και σχέση αλληλεπίδρασης. Πολλά, για παράδειγμα, από τα ζητήματα της ευθύνης δεν μπορούν να επιλυθούν χωρίς να ληφθεί υπόψη το ειδικότερο επαγγελματικό καθεστώς ορισμένου γιατρού, ενώ επιπλέον, αποτελεί, σήμερα, κοινή διαπίστωση ότι η ιατρική ευθύνη έχει σε σημαντικό βαθμό επηρεαστεί από την εξέλιξη τόσο της κοινωνικής ασφάλισης, όσο και της ασφάλισης αστικής ευθύνης. Δικαιολογητική βάση της προστασίας της υγείας και επιμέρους ανάλυσή της Η υγεία είναι μια πραγματική κατάσταση που αναφέρεται στο άτομο και στο επίκεντρο της βρίσκονται η θεραπευτική πράξη και η σχέση ιατρού -ασθενή. Ταυτόχρονα όμως έχει και κοινωνική διάσταση, διότι εξαρτάται από τις συνθήκες διαβιώσεως και αποτελεί προϋπόθεση για την ύπαρξη και τη διατήρηση της κοινωνίας. Για το λόγο αυτό είναι αυτονόητη η προστασία της καθώς και η κατοχύρωσή της νομοθετικά. Το δικαίωμα στην προστασία της υγείας προστίθεται αργά και μάλλον δειλά στα δημόσια δικαιώματα 20 , για το λόγο ότι η υγεία αρχικά θεωρείται ως ατομική υπόθεση, στη συνέχεια πράξη φιλανθρωπίας -αγαθοεργίας και τα τελευταία χρόνια κοινωνικό αγαθό 21 . 19 Βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη, Τίτλος 1 ο , Κεφάλαιο 1 ο , υπό Ι. 1. 20 Σύμφωνα με τον Αρ. Μάνεση το δημόσιο δικαίωμα ορίζεται ως η ικανότητα που απονέμεται από το ισχύον δίκαιο για την ικανοποίηση συμφερόντων που έχουν σχέση με την άσκηση της κρατικής εξουσίας. Αναλυτικά, βλ. Μάνεση, Συνταγματικά δικαιώματα, τ. 1: ατομικές ελευθερίες, σελ. 18. 21 Imbert, Les hopitaux en France, σελ. 7. 6 Η βασική διάκριση 22 των δημόσιων δικαιωμάτων σε ατομικά, πολιτικά και κοινωνικά, ανάλογα με το status negativus, positivus και activus του ατόμου, αποδίδει την ατομική και κοινωνική διάσταση του δικαιώματος στην προστασία της υγείας. Το δικαίωμα στην προστασία 23 της υγείας αποτελεί ένα κλασικό ατομικό δικαίωμα που έχει ως περιεχόμενο την υποχρέωση του εκάστοτε Κράτους και κάθε άλλου δημοσίου ή ιδιωτικού υποκειμένου να απέχει από οποιαδήποτε συμπεριφορά ικανή να προσβάλλει τη σωματική ή ψυχική ευεξία των ανθρώπων ή να περιορίσει την ελευθερία τους να αποφασίζουν οι ίδιοι για θέματα που αφορούν την προσωπική τους υγεία. Σχετικά, τώρα, με την κοινωνική διάσταση του δικαιώματος στην προστασία της υγείας, είναι πλέον διεθνώς αποδεκτό ότι αποτελεί κοινωνικό 24 δικαίωμα, το περιεχόμενο του οποίου συνίσταται στην υποχρέωση του κράτους να παρέχει υπηρεσίες ή να προβαίνει σε ενέργειες που προάγουν, διατηρούν ή αποκαθιστούν την υγεία των ανθρώπων 25 . Ορίζεται ως το δικαίωμα του ανθρώπου να του παρέχει το κράτος υπηρεσίες υγείας και να προβαίνει σε θετικές ενέργειες, ώστε να εξασφαλίζεται, προληπτικά ή θεραπευτικά, η ανώτερη δυνατή, σωματική, ψυχική και διανοητική ευεξία του. Αξίζει να αναφερθεί ότι επιστημονικά επικρατεί η άποψη ότι τα κοινωνικά δικαιώματα δεν θεμελιώνουν αγώγιμη αξίωση 26α,β κατά του κράτους 27 . 22 Για την διάκριση αυτή βλ. Μάνεση, Συνταγματικά Δικαιώματα, σελ. 19 επ. με Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, τ. 1, σελ. 52 επ. 23 Βλ και Καιάφα-Γκμπάντι / Κουνουγέρη -Μανωλεδάκη / Συμεωνίδου -Καστανίδου, Ο Άνθρωπος που υποφέρει: ο πόνος στην ιατρική, το δίκαιο και τη λογοτεχνία, σελ. 7 επ., όπου και προσεγγίζεται ο ανθρώπινος πόνος, οι διάφορες φάσεις του και το δικαίωμα του ανθρώπου στην αντιμετώπισή του. 24 Αναλυτικά για την κοινωνική υπόσταση του δικαιώματος στην υγεία, βλ. Παπαρρηγοπούλου -Πεχλιβανίδη, το Δημόσιο Δίκαιο της Υγείας, Θεμελιώδεις έννοιες, Οργάνωση των δημόσιων υπηρεσιών υγείας, Δικαιώματα του χρήστη των υπηρεσιών υγείας, πρώτο μέρος, κεφάλαιο πρώτο, υπό ΙΙ, σελ. 40 επ. 25 Με το δικαίωμα στην υγεία ασχολείται εκτενώς ο Hervey στο «We Don't See a connection: The "Right to Health" in the EU Charter and European Social Charter», στο de Burka G. και de Witte B και ιδίως σελ. 310. 26α Αξίωση δηλαδή που μπορεί να επιδιωχθεί δικαστικά. Για το θέμα της μη θεμελίωσης αγώγιμης αξίωσης του συνταγματικά κατοχυρωμένου κοινωνικού δικαιώματος στην προστασία της υγείας βλ. Laude/Mathieu/Tabuteau, Droit de la sante, σελ. 3 επ. 26β Όσον αφορά την Ελλάδα το Συμβούλιο της Επικρατείας (ΣτΕ) με την απόφαση ΣτΕ Ολ 400/1986 έχει δεχθεί ότι από το άρθρο 21 παρ. 3 του Συντάγματος συνάγεται ευθεία υποχρέωση του Κράτους για τη λήψη θετικών μέτρων προς προστασία της υγείας των πολιτών στους οποίου δίνει το δικαίωμα να απαιτήσουν την πραγμάτωση της αντίστοιχης υποχρέωσης. Ωστόσο, σύμφωνα με τον Π. Δαγτόγλου (στα