A arquitetura da soberania: o conceito de decisão em Hans Kelsen e Carl Schimitt

José Augusto Medeiros
2016 Publicum  
Resumo O presente artigo tem como objetivo apresentar como o conceito de "decisão" é construído nas obras de Hans Kelsen e Carl Schmitt. O trabalho analisa a argumentação de tais autores em obras selecionadas e, a partir daí, procura demonstrar de que modo a construção conceitual de decisão, por meio da ideia de soberania, vincula-se à legitimação do Estado de Exceção. Ao final, o trabalho busca apontar algumas nuanças desse discurso no atual cenário jurídico-político nacional. Abstract The
more » ... l. Abstract The following article aims to present how the concept of "decision" is built in Hans Kelsen's and Carl Schmitt's work. The article analyzes the arguments provided by the authors in selected works and, then, looks to demonstrate in which way the current concept of decision, through sovereignty idea, attaches itself to the legitimacy of State of Exception. In the end, the article tries to point out few aspects from this discourse in the current juridical-political national scenario. Sumário Introdução; 1. A lógica da argumentação. Entre o Estado total e a liberdade do Estado de Direito; 1.1 Carl Schmitt e a teoria da soberania; 1.2 Hans Kelsen e a ordem normativa. A decisão como norma. O princípio da máxima legalidade estatal; Considerações Finais. Estado, direito e Constituição.; Referências Bibliográficas Introdução: o contexto da argumentação. Encontrando o lugar de fala dos autores De acordo com Georg Jellinek (2000, p. 361), o Estado se obriga a cumprir o direito que ele mesmo estabelece. Isso se dá por meio do que o autor denomina de "autolimitação" do Estado com o fim de garantia-jurídica. Em outras palavras, a autolimitação permitiria o controle do Estado por sua própria jurisdição, entendida, conforme observa Gilberto Bercovici (2008, p. 216), como fundamental para a formação do constitucionalismo: princípio da máxima legalidade da função estatal (KELSEN, 2003b, p. 239). É assim que o poder do Estado, pela autolimitação, adquiriria o caráter de poder exercido dentro dos limites jurídicos (BERCOVICI, 2008, pp. 216-217). O pensamento de Jellinek é derivação direta, ou é ele mesmo propulsor, da teoria da autolimitação do Estado. A discussão que norteia esta teoria tem como elemento central a soberania popular: Quem é o soberano? Duguit, ao seu turno, afirmará: se o Estado é soberano, não tem limites; se tem limites, não é soberano (apud BERCOVICI, 2008, p. 208). A teoria da autolimitação corresponde a um contexto socioeconômico que se inicia no final do séc. XIX e ganha força nas primeiras décadas do século XX. Momento em que os grandes Estados se metamorfoseavam para se adaptar à crescente democratização progressiva da sociedade. Gilberto Bercovici (2008) observa que este período teria se caracterizado pela coalizão e criação de instituições com reconhecimento constitucional, as quais previam a participação direta do povo no poder público. Com a democracia de massas, afirma Bercovici (2008, p. 236), teria surgido a novidade do papel crescente dos partidos políticos, os quais alteraram, com a industrialização e a ampliação do papel do Estado na economia, a configuração estatal. Sobretudo, trata-se de um período marcado por um sistema político que tenta se preservar diante das profundas crises oriundas de mudança culturais e socioeconômicas, em especial, frente às crises que surgiram da complexidade da democracia de massas.
doi:10.12957/publicum.2016.22849 fatcat:mgbyda6uufd6bhwp7isx4mzrke