Öz İsviçre hukukunda ceza koşulunun borçlunun kusuruna bağlı olduğu konusunda neredeyse görüş birliği bulunmaktadır. Türk hukukunda ise ceza koşulu ve kusur arasındaki ilişki tartışmalıdır. Zira kimi yazarlar, cezanın yalnızca borçlunun kusuruyla borca aykırı davrandığı hallerde istenebileceğini kabul ederken, diğer bir görüşe göre cezanın istenebilmesi borçlunun kusuruna bağlı değildir. Bu görüşlerden hangisinin kabul edilmesi gerektiğinin tespiti, Türk Borçlar Kanunu'nun 180/2 ve 182/2

more »

... rinin, hazırlık çalışmalarını da dikkate alarak, sözüyle ve özüyle yorumlanmasını gerektirir. Kanımızca, bu yorum neticesinde varılacak sonuç, taraflarca aksine anlaşma yapılmadıkça, borçlunun sözleşmeyle belirlenen cezayı ödeme borcunun kusurundan bağımsız olduğudur. Abstract In Swiss law, there is almost consensus that enforcement of penalty clauses require debtor's fault. However the relationship between penalty clause and fault is controversial in Turkish law. Some scholars accept that penalty can only be required when the debtor is held responsible for breach of his/ her obligation, whereas others argue that enforcement of penalty clauses is not bound to the debtor's fault. Making a preference between these views requires an interpretation of the wording and purposes of Article 180/2 and 182/2 of the Turkish Code of Obligations by considering its historical background. We argue that unless otherwise agreed by the parties, the debtor's obligation to pay the penalty is independent of his/her fault. GİRİŞ Ceza koşulu, borçlu ile alacaklı arasında hukuki işlemle belirlenen ve borçlunun borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde alacaklıya ödemeyi üstlendiği ekonomik değer taşıyan bir edimi 1 konu alır. 2 İsviçre hukukunda öğretinin büyük kısmı ve Federal Mahkeme, sözleşme cezası 3 olarak isimlendirilen bu edimin, yalnızca borçlunun kusuruyla borca aykırı davrandığı hallerde talep edebileceğini kabul etmektedir. 4 Türk hukukunda ise ceza koşulu ve borçlunun kusuru arasındaki ilişki tartışmalıdır. Zira kimi yazarlar 5 , cezanın yalnızca borçlunun kusuruyla borca aykırı davrandığı hallerde istenebileceğini kabul ederken, diğer bir görüşe göre 6 , sözleşmeyle belirlenen cezanın istenebilmesi, borçlunun kusuru şartına bağlı değildir. 7 Ceza koşulunun ifası için borçlunun kusurlu olması gerektiğini savunan yazarlar görüşlerini üç temel gerekçeye dayandırmaktadırlar: (i) Cezayı aşan zararlara ilişkin Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 180/2 hükmünün, kusur şartını ortadan kaldırmaksızın, yalnızca borca aykırılık hallerine ilişkin kusur karinesine istisna teşkil eden ve ispat yükünü tersine çeviren bir hüküm olduğu 8 ; (ii) TBK m. 182/2 hükmünün, TBK m. 136' daki, borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkansızlık halinde borcun sona ereceğini ifade eden hükmün tekrarından ibaret olduğu 9 ; ve (iii) TBK m. 1 Taraflarca kararlaştırılan ceza genellikle bir miktar para olmakla birlikte bu zorunlu değildir. Ekonomik değeri olan bir verme borcu, yapma borcu veya kaçınma ya da katlanma borcu da ceza olarak belirlenebilir. Oğuzman/Öz, II, N. Ceza koşulu ile şartlarının oluşması halinde borçlunun sözleşmede yer alan ceza koşulu nedeniyle ödemesi gereken ceza (sözleşme cezası) farklı kavramlardır. Tercier/Pichonnaz/. 15. Aksi görüşte bkz. Keller/Schöbi, s. 95. Pellanda ise kusur şartını ceza koşulunun fer'i niteliği ile ilişkilendirir. CHK OR-Pellanda, Art. 160, N. 24. Schwenzer ise ifa etmeme ve gereği gibi ifa etmeme halleri arasında ayrım yaparak, -taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça -ifa etmeme için belirlenen ceza koşulu için borçlunun kusurunun aranması gerektiğini ifade eder. Schwenzer, N. 71.08.