GİRİŞ Nişanlanma, bir toplumun sosyal yapısında çok etkin bir müessese olan ve toplumun temelini teşkil eden ailenin kurulmasında ilk adımı oluşturmaktadır. Bu bakımdan, nişanlanmanın ayrıntılı bir şekilde incelenmesi, kanaatimizce aile hukukunda özel bir önem taşımaktadır. Biz de bu nedenle konuyu bu çalışmamızda "Nişanlanma ve Nişanlılık" başlığı altında incelemeyi uygun gördük. Bu tartışmalar için bkz. Tekinay, s. 5-6, dn. 1-2 ve bunlara ait metinler. 8 Bkz. Alman MK. (BGB), § 1297 -1302;

more »

... içre MK. (ZGB) m. [90][91][92][93] Tekinay, s. 6; Koç, s. 11. 10 Nişanlılık, iki farklı anlamı taşıyan ve çifte karakterlilik özelliği gösteren bir kavramdır. Bu kavram, hem nişanlanma sözleşmesini, hem de bu sözleşme ile doğan bir hukuki ilişkiyi ifade eder (Öztan, s. 20; Montanari, Rudolf : Verlobung und Verlöbnisbruch, Bern 1974, s. 32) . Nişanlılık ilişkisi, nişanlanma sözleşmesi ile başlar ve tabii olarak evlenme ile son bulur; fakat, karşılıklı anlaşma ile veya tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilebileceği gibi, nişanlılardan birinin ölümü, ayırdetme gücünü sürekli olarak kaybetmesi veya sürekli olarak haklı bir sebebin ortaya çıkması ile de, kişilerin iradesi dışında sona erer (Öztan, s. 20) . ABİK AÜHFD Yıl 2005 70 herkesin önüne ileride birbirleriyle evlenecek kişiler olarak çıkmayı arzu ederler 21 . Keza nişanlanmanın diğer bir amacı da, ileride birbirleriyle evlenecek kişilerin, evlenme yaşına ulaşıncaya kadar aralarında resmi bir bağ kurmak istemeleri halinde, bu olanağı kendilerine tanımak olabilir 22 . Aynı şekilde nişanlanma müessesesinin kabulüyle, eğer bir evlenme engeli varsa, bunun ortaya çıkmasına olanak tanınmıştır. Nişandan haberdar olanlar, nişanlıların birbirleriyle evlenmelerini engelleyen yasal sebepler varsa, bunları ilgili makamlara bildirerek, kanunun caiz görmediği bir evlenmenin yapılmasını önlemek fırsatını bulurlar. Bununla birlikte, günümüzde, özellikle büyük şehirlerde, hiç kimse bir diğerinin özel hayatı ile ilgilenmemekte, dolayısıyla da hiç kimse mevcut nişanlanmaları izlememektedir 23 . Evlenmenin, bir nişanlanma vaadi olmaksızın yapılıp yapılamayacağı doktrinde tartışılmıştır. Azınlıkta kalan bir görüş, evlenmenin, nişanlanma olmaksızın yapılabileceğini savunmaktadırlar 24 . Diğerleri ise, nişanlanmadan evlenmenin imkânsızlığını savunurlar 25 . Bu görüşte olanlar, evlenme vaadinin, tarafların evlenme kararlarını yetkili mercie bildirme hazırlıklarından önce yapmış olduklarını, en geç, evlendirme memurunun, taraflara birbirleriyle evlenmek isteyip istemediklerini sormadan önce, evlendirme memurunun önüne geldikleri 21 . 22. Tekinay, eserinin 2. basısında nişanlanma aşaması geçirilmeden doğrudan doğruya evlenilebileceğini ileri sürmekteydi. Buna gerekçe olarak da bir erkeğin evlenmek istediği kadının haberi olmaksızın tüm evlenme işlemlerini tamamlayıp onu süpriz şekilde nikâh masasına oturtma örneği gösterilir (Tekinay, Türk Aile Hukuku, 2. Bası, 1971, s. 11; Zevkliler / Acabey / Gökyayla, s. 678). Ancak yazar kitabının sonraki basılarında bu örneğe yer vermeyerek, nişansız nikâh olabileceğini başka örneklerle açıklamaya çalışmıştır. Bu örnekler arasında ayırdetme gücünden yoksun bir kimsenin, evlendikten sonra ayırdetme gücünü kazanmasına rağmen yaptığı evliliği iptal ettirmemesi ve bir kimsenin evlatlığı ile evlenmesi durumunda, nişanın geçersiz olmasına rağmen evliliğin geçerli olmasını göstermektedir (Tekinay, 7. Bası, s. 9). Zevkliler / Acabey / Gökyayla, burada batıl da olsa bir nişanlanma olduğunu ve bu hükümlerin birer istisnai hüküm olduğunu gözden kaçırmamak gerektiğini ifade etmektedirler (Zevkliler / Acabey / Gökyayla, s. 678, dn. 5) . NİŞANLANMA ve NİŞANLILIK 71 anda, taraflardan birinin diğer tarafın kendisine evlenme vaadinde bulunduğunu farz ederek, örtülü biçimde nişanlanma hususunda iradesini açıkladığını ileri sürerler 26 . Nişanlanmada evlenme vaadinin geçerliliği belli bir süre ile sınırlanmamıştır 27 . III.Nişanlanmanın Hukuki Niteliği Nişanlanmanın hukuki niteliğinin 28 doktrinde tartışmalı olmasının nedeni, nişanlılığın hukukun yarattığı bir müessese olmayıp, onun tarafından kabul edilen ve şekillendirilen bir yaşam olgusu olmasıdır. Bu nedenle, müessesenin hukuki niteliğini açıklamak için farklı görüşler ortaya atılmıştır. Nişanı, sözleşme, karar ve hukuki ilişki görüşü ile açıklamak isteyenler vardır 29 . A.Sözleşme Görüşü Kanunkoyucunun nişanlılık ilişkisini düzenleme tarzı ve sistemi, nişanlanmayı sözleşme görüşü ile açıklayanları destekler niteliktedir 30 . Öncelikle, TMK.m.118'i karşılayan İsviçre Medeni Kanunu'nun 90. maddesinin Fransızca metninin kenar başlığı "nişanlanma sözleşmesi" şeklinde düzenlenmiştir 31 . Ayrıca, kanun koyucu nişanlanmayı sebepsiz veya 26 Anglo-Amerikan hukukunda nişanlanmanın gerçek anlamda bir sözleşmeden ibaret olduğu tereddütsüz kabul ediliyor (Tekinay, s. 6; Eversley : Law of domestic relations, 6. Ed., London 1951, s. 77) . Alman hukuku bakımından ise mesele tartışmalıdır. Bazı Alman hukukçuları nişanlanmayı borçlar hukuku alanına giren sözleşmelerden farksız sayarken (Vertragstheorie), bazıları nişanlanmada aile hukuku alanına giren ve bazı özellikleri olan bir sözleşme (Familienrechtlicher Vertrag) niteliği görürler. Nihayet bir kısım hukukçular nişanlanmanın bir sosyal hukuk olayından ibaret olduğu (Tatsaechlichkeitstheorie) görüşünü savunurlar (Tekinay, s. 6-7; Bu teoriler için bkz. Medeni Kanunu'nun 90 . maddesini karşılayan eski Türk Medeni Kanunu'nun 82. maddesinin 71 ABİK AÜHFD Yıl 2005 72 haksız yere bozanı tazminat ödemekle yükümlü kılmış olup, tazminat ise, bir sözleşme ilişkisinin varlığına işarettir. Bunun yanında, TMK.m.118 f.2'de "nişanlanma" denmektedir. Öyleyse, nişanlanma, küçük için, yasal temsilcinin izni ile yükümlülük doğurur. Hak ve yükümlülük ise, kural olarak bir sözleşmeden doğar 32 . Ayrıca, TMK.m.119 f.2'ye göre, nişanın bozulması halinde, önceden ödenmiş olan cezai şartın veya cayma tazminatının geri istenememesinin, zımni olarak, nişanın hukuki niteliğinin bir sözleşme olduğunu gösterdiği de ileri sürülmektedir 33 . Nişanlanmayı "sözleşme görüşü" ile açıklayanlar kendi aralarında bölünmüşlerdir; bir kısmı nişanlanmanın ön sözleşme, diğerleri ise, bağımsız bir sözleşme, diğer bir kısmı ise, Aile Hukukuna özgü bir sözleşme olduğu görüşünü ileri sürmektedirler 34 . 1.Nişanlanmanın "Ön Sözleşme" Olduğu Görüşü Bir görüşe göre, nişanlanma, ileride, asıl sözleşme olan evlenmenin yapılması borcunu doğuran bir ön sözleşmedir (BK.m.22) . Nişanlanma "bir evlenme vaadidir" . Öyleyse, evlenmenin vaadedilmesi ile, taraflar ileride bir sözleşme yapmayı kararlaştırmakta; diğer bir ifade ile, bir sözleşmenin yapılmasını sağlamak amacıyla, bir ön sözleşme yapmaktadırlar. Evlenme vaadi karşılıklı olmalıdır. Tek taraflı irade beyanı bağlayıcı olmadığı ve taraf iradeleri arasında uyuşmanın varlığı şart olduğu için, nişanlanma evlenme yönünden bir ön sözleşmedir 35 . Nişanlanmanın hukuki niteliğini ön sözleşme olarak açıklayan görüşler de, nişanlanmadaki ön sözleşme niteliğinin, daima ailevi nitelikte olduğuna ve Borçlar Kanunun 22. maddesinde düzenlenmiş olan genel nitelikteki "akit yapma vaatleri"nden farklı özellikler taşıdığına dikkat çekmektedirler 36 . Fransızca metninde "contrat de fiançailles" (nişanlanma sözleşmesi) kenar başlığının kullanılması, kanunkoyucunun, nişanlanmayı olağan bir fiili veya hukuki bir olay olarak değil, bir sözleşme olarak kabul ettiğini göstermektedir (Koç , s. 17). Aynı yöndeki İsviçre Federal Mahkemesinin 8.11.1957 tarihli kararı için bkz. Koç , s. 17 , dn. 52 . 32 Tekinay, s. 7; Öztan, s 24 ; Akıntürk, Turgut : Türk Medeni Hukuku, İkinci Cilt , Yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku , 9. Bası , İstanbul 2004 , s. 25-26 . 33 Öztan , s . 24 . 34 Öztan , s. 24 ; Montanari , s. 30-31. Hatemi / Serozan'a göre, nişanlanma, evlenme, ölüme bağlı tasarruf gibi, dar anlamda kişiye bağımlı hakların bir bölümü olup, kişilik alanında "kişisel durum" oluşturma, bu alana ilişkin hukuki işlemler yapma ve davaları açma haklarındandır (Hatemi, Hüseyin / Serozan,