ELEMENTOS DE TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA

Guillermo Roca
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374 Revista catalana de dret públic, núm. 37, 2008, p. 373-416 2. Esta versión, publicada en el DOCE de 14 de diciembre de 2007 y reproducida en el BOE de 31 de julio de 2008, es la misma que la contenida en el frustrado Tratado constitucional (distinta a su vez al texto de 2000), cambiando únicamente las referencias «a la Constitución» por las referencias «a los Tratados». 3. Por ejemplo, Escobar Roca, G., Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Trama, Madrid, 2005, p. 27 y
more » ... rid, 2005, p. 27 y ss. Excúsenos el lector de incluir aquí, por razones de espacio, referencias a la (todavía escasa) Teoría española de los derechos fundamentales, cuyas aportaciones esenciales pueden sin embargo encontrarse en el anexo de la obra recién citada, al que remitimos in totum. 4. Bien es cierto que, por parte sobre todo de los constitucionalistas estudiosos del Derecho comunitario (que son ya legión), van apareciendo propuestas de redefinición de lo constitucional, que minimizan la centralidad de la supremacía (la aprobación popular parece que interesa menos, pero para nosotros es irrenunciable), noción esta construida pensando en un único ordenamiento y no en la situación actual de pluralidad de ordenamientos. Entre la amplia bibliografía, últimamente, por todos, Möllers, C., «Pouvoir Constituant -Constitution -Constitutionalisation», en Von Bogdandy, A. y Bast, J. (eds.), Principles of European Constitutional Law, Hart, Oxford, 2007, pp. 183 y ss. en su Constitución nacional, y sólo en determinados ámbitos, seguramente poco representativos, los derechos de la CDF. Creemos sin embargo que, con las cautelas oportunas, puede utilizarse el término derechos fundamentales para referirse a los proclamados en la CDF (para marcar las diferencias, derechos fundamentales comunitarios o DFC). Siendo esto así, los grandes problemas de la teoría general de los derechos fundamentales (catálogo, sujetos, contenido e interpretación, intervenciones y límites) 5 se proyectan también en el ámbito comunitario. A la hora de analizar esta cuestión vamos básicamente a seguir las previsiones de los Tratados y de la CDF al respecto, y ello con la pretensión de construir una teoría de los derechos jurídicamente adecuada. La mayor parte de estas previsiones provenían ya de la CDF de 2000, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) o habían sido propuestas, aunque de manera más bien fragmentaria 6 , por la doctrina. II. El catálogo de los derechos II.1. ¿Numerus apertus o numerus clausus? La primera cuestión a dilucidar en el análisis de los DFC es, obviamente, cuáles son estos, y en concreto, si sólo los de la CDF, si también otros incluidos en los Tratados o si incluso alguno más, llegado de fuentes externas al Derecho comunitario. De entrada, hay que señalar que en la CDF y los Tratados no hay niveles variados de normatividad (todos los textos son parámetro de control de constitucionalidad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -TJUE-, casi idéntico, por otra parte, en su estructura y funciones, al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -TJCE) ni, como se verá, procedimientos especiales de Elementos de teoría de los derechos fundamentales de la Unión Europea 375 Revista catalana de dret públic, núm. 37, 2008, p. 373-416 5. Quede ahora fuera, por razones de espacio, el tema de las garantías, de menor interés para la dogmática. Señalemos, sin embargo, que la doctrina siempre mostró su insatisfacción por la no previsión en el Derecho procesal comunitario de mecanismos especiales de protección de los DFC y por el mantenimiento de la línea restrictiva de la legitimación de los ciudadanos para acceder al TJCE. Vid. también las notas 37 a 40. 6. Lamentando el escaso desarrollo de una dogmática de los derechos fundamentales de Derecho comunitario y abogando por su necesidad, últimamente, Kühling, J., «Fundamental Rights», en Von Bogdandy, A. y Bast, J. (eds.), op. cit., pp. 515 y ss. garantía, por lo que, de entrada, todas las figuras jurídico-subjetivas contenidas en la CDF y en los Tratados pueden considerarse DFC. La CDF contiene una doble cláusula de apertura del catálogo de los DFC, que permite conectar a estos con los derechos humanos 7 : 1) Según el nuevo artículo 6.3 TUE, «los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [CEDH] y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros formarán parte del Derecho de la Unión como principios generales». Nótese que el precepto implícitamente excluye el Derecho internacional general y no habla en realidad de DFC sino de principios generales del Derecho de la Unión. A primera vista, esta redacción implicaría una importante disminución de vinculación: no derechos sino principios; no constitucionales sino meramente de «Derecho de la Unión». Sin embargo, esta fórmula fue precisamente la utilizada por el TJCE para crear, de forma pretoriana, los DFC antes del Tratado de Lisboa 8 . Es por ello que puede afirmarse que el nuevo artículo 6.3 TUE está pensando en la entrada de auténticos DFC por la vía del CEDH y de las tradiciones constitucionales comunes 9 . En realidad, comparando los catálogos del CEDH y de la CDF, no es mucho lo que de aquel falta en esta; más que de apertura por derechos nuevos podría hablarse de apertura por futuros Protocolos, por un lado, y de interpretación (extensiva) de los derechos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), por otro; esto último es algo que exige otro precepto, el artículo 52.3 CDF, al que nos referiremos después. En cuanto a la apertura por remisión a las «tradiciones constitucionales comunes», también más adelante hablaremos de
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