Do Direito Natural ao Direito Fraterno

Paulo da Cunha
2009 Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito  
Neste estudo, analisam-se os paradigmas do Direito Natural e do Direito Positivo, ambos como norteadores da ciência jurídica. Posteriormente, reflete-se acerca de um novo paradigma -o Direito Fraterno. Desse modo, pretende-se ir além da formalidade daqueles e chegar a um modelo informal, ou seja, o paradigma jurídico-político dos Direitos Humanos. Propõe-se, dessa forma, que o desafio do Direito deve ser uma constante renovação pela e com a Justiça; além disso, postula-se que o Direito deve
more » ... r tanto nas fronteiras da realidade dos homens, quanto nos limites do individual, e configurar-se em função desses dois universos integrados, sempre ao encalço de uma atribuição justa. Palavras-chave: Direito Natural, direito fraterno, paradigma. Abstract In this study an analysis is made over the paradigms of the Natural Law and the Positive Law, both as guides of the Law Sciences. Later it reflects about a new paradigm -the Fraternal Law. Therefore, it desires to go beyond those formal paradigms to get an informal paradigm, that is, the legal-politic paradigm of the Human Rights. Thus, the challenge of the Law must be a constant renewal for and with the Justice and that the Law must act, beyond men's reality, to reach a fair attribution. 79 Direito e paradigmas O Direito, enquanto episteme, não foge às leis das "ciências". De igual modo, as leis das revoluções e da evolução científicas de Kuhn (1962) , que têm como operador ou paradigma precisamente o conceito de paradigma científico, também ajudam a explicar o Direito e a sua evolução. Podemos considerar, em Direito, duas famílias de paradigmas. A primeira é a família ontológica de paradigmas, que interpreta filosoficamente o Direito. Nesta, o grande paradigma foi, durante séculos, o do Direito Natural, que se fez, na acção e na doutrina, jusnaturalismo. Mais recentemente, com o positivismo geral, no século XIX, surgiria e impor-se-ia o paradigma do Positivismo jurídico. Além da família paradigmática referida, há uma outra, também inscrita na historicidade inafastável do Direito. É a família que se baseia no tipo de perspectiva polarizadora do Direito. No início da época do Direito como episteme rigorosa, com o Direito Romano, foi o direito objectivo, de cunho muito realista e ligado às coisas; com o advento dos primeiros alvores de Modernidade, veio o direito subjectivo. A questão está em saber se esses paradigmas se manterão ou serão substituídos por outros, mais adequados às funções que o Direito desempenha hoje e será, no futuro, chamado a desempenhar. Começaremos por analisar a crise do paradigma Direito Natural -apesar da concomitante crise do paradigma juspositivista -para concluir pela esperança de um novo paradigma, que começa a ganhar conteúdo e forma, e já tem nome: o Direito Fraterno. Vicissitudes do paradigma jusnatural Além do silêncio sobre o Direito Natural, sentese, hoje, um mal-estar jusnaturalista. Para evitar a carga negativa e de mal-entendido do "direito natural" e do "jusnaturalismo" correntes, a "jusnaturalista" Virginia Black (1990), fundadora da Natural Law Society, e até em certo sentido, mais ainda, Black (1994), passaram a tentar diálogos superadores, e até a falar em "direito vital". Essa expressão, contudo, tem, na história constitucional estadunidense, alguns pergaminhos. Acresce que, como é sabido, pode haver quem reconheça e mesmo defenda o primeiro e não aceite ou mesmo critique o segundo dos conceitos. O artigo de Villey (1986) em tom médico, que identifica o "jusnaturalismo" com uma patologia, por "hipertrofia" dos "órgãos do Direito Natural", é disso um exemplo muito esclarecedor (Da Cunha, 2001a, p. 87 ss.; Cabanillas, 1990; Bauzon, 2001; Delsol e Bauzon, 2007).
doi:10.4013/rechtd.2009.11.09 fatcat:5l2a4zohvneddne3xlhnk6q5ze