PUC DEPARTAMENTO DE DIREITO O direito à privacidade e os valores da personalidade por

Douglas Santos Andrade, Reis Orientador, Pedro Marcos, Nunes Barbosa
2012 unpublished
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO DE JANEIRO RUA MARQUÊS DE SÃO VICENTE, 225 -CEP 22453-900 RIO DE JANEIRO -BRASIL 1-Introdução Em seu Célebre 1984, George Orwell destacou o Big Brother como um ditador enigmático e onipresente, que tudo observa. No regime imaginado por Orwell, a privacidade era apenas um sonho quase inatingível, pois a privacidade ficava restrita a certas incontingências. Até mesmo as ideias e os sonhos dos cidadãos eram vigiados por uma polícia de pensamento 1 . De fato,
more » ... amento 1 . De fato, a visão de Orwell sobre o futuro pareceu ao público terrível, mas possível. Passados décadas desde que a referida obra foi lançada, em 1948, a expressão símbolo de vigilância passou a designar um programa de entretenimento de penetração mundial. No caso, a diminuição da privacidade não acontece por ordens de um ditador, mas é fruto da autorização voluntária do polo ativo na situação jurídica complexa 2 . Atualmente, a previsão do aludido autor não se concretizou, mas o desenvolvimento da tecnologia de informação, com, sobretudo, a internet, tem influenciado sobremaneira o direito a privacidade. Desta sorte, spams 3 , cookies, os resultados do Google e os grandes bancos de dados pessoais ilustram a suscetibilidade 4 , na órbita da privacidade, de inúmeras pessoas em virtude dessas novas ferramentas. Com efeito, existe uma nítida sensação de que a erosão da privacidade é um "fato da vida", induzida pela sociedade de consumo 5 . Assim, é característica do nosso tempo à preocupação com questões relacionadas à privacidade e sua tutela. Desta forma, o presente trabalho tem o escopo de se debruçar sobre o tema da Privacidade, considerando a mudança do seu conteúdo provocado pelo desenvolvimento da tecnologia de informação e afloramento dos direitos da personalidade. Assim, será realizada uma trajetória da análise a ser realizada no transcorrer da presente obra. A princípio, o objeto de investigação ficará cingido à cláusula geral da dignidade da pessoa humana, uma vez que é desse valor supremo que emana o fundamento e substância dos direitos da personalidade, entre os quais a privacidade. Após, será abordado à teoria do direito geral a personalidade e a dos direitos da personalidade. Nesse ponto, a conceituação, a natureza jurídica, a terminologia, o fundamento e as características dos direitos da personalidade serão trazidos à baila para análise. Depois, a investigação repousará sobre o sentido e alcance da privacidade nessa era de informação, desde o direito de ficar só até o direito pessoal de controlar as próprias informações nos grandes bancos de dados. Por fim, será abordado um caso polêmico em que o direito à privacidade entra em colisão com outros valores. 2-Da dignidade da pessoa humana Aparentemente, as sociedades, especialmente as ocidentais, repousam sobre uma base unívoca e forte que é a dignidade da pessoa humana 6 . Assim, diversos documentos internacionais, constituições de diversos países, bem como a legislação infraconstitucional desses contemplam esse valor jurídico supremo 7 . Entretanto, a despeito da sua importância, a sua definição é extremamente difícil, especialmente em razão de seu caráter poroso, fluído, multifacetário e multidisciplinar 8 . De fato, essa vagueza de conteúdo dá uma elasticidade tamanha a esse valor jurídico que até sociedades autoritárias a invocam como um direito fundamental e necessário 9 . Mas o 6 ASCENSÃO, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direitos da personalidade. Revista Trimestral de direito civil. Ano 7. Vol.26.Abr/Jun. 2006. P.44 7 ZANINI, Leonardo Estevam Assis. Direito da Personalidade: aspectos essenciais. São Paulo. Ed. Saraiva. 2011. P. 65. 8 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2005. P.140. 9 Veja as declarações do ditador Jorge Rafael Videla que conduziu a argentina a mais violenta ditadura de sua história: " Para nós, o respeito aos direitos humanos não nasce somente do mandamento da lei ou das declarações internacionais, mas é resultante da nossa cristã e profunda 6 problema não está na sua fluidez em si 10 , antes em razão do fato que sua utilização exacerbada e sem qualquer parâmetro pode levar a sua banalização, e, consequentemente, seu enfraquecimento em termos de força jurídica 11 . Por estas razões, antes de avançar a análise sobre o princípio que fundamenta a ordem jurídica democrática brasileira e sua irradiação pelo ordenamento jurídico como um todo, é necessário perquirir a sua concepção por meio de parâmetros objetivos. -A concepção da dignidade da pessoa humana A palavra dignidade é encontrada em latim, onde dignus é aquele que é importante, que merece estima e honra 12 . Embora a origem do vocábulo esteja atrelado ao direito romano, a ideia de dignidade pessoal, atribuída a cada indivíduo, aparece na filosofia estoica 13 e com o cristianismo que considera o homem o centro da criação e, portanto, teria uma dignidade dependente da figura de Deus 14 . Entretanto, a concepção de dignidade da pessoa humana 15 ganhou formatação mais consistente do ponto de vista jurídico, embora convicção de que a dignidade do homem representa um valor fundamental". SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. P. 9-10. 10 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. P. 74: "É que o próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pela sua notável abertura, abriga e fomenta este pluralismo, constituindo fórmula elástica o bastante para acolher valores bastantes conflitantes, como liberdade e segurança, igualdade e direito a diferença. Assim, a dignidade da pessoa humana afirma-se como principal critério substantivo na direção da ponderação de interesses constitucionais." 11 Denunciando as consequências da hipertrofia desse princípio afirma Sarlet: "Neste sentido, por mais que se possa afirmar que, em matéria de dignidade e direitos fundamentais, seja melhor pecar pelo excesso, não há como desconsiderar que o recurso exagerado e sem qualquer fundamentação racional à dignidade -tal como vez por outra ocorre também entre nós -efetivamente pode acabar por contribuir para a erosão da própria noção de dignidade como valor fundamentalíssimo da nossa ordem jurídica" SARLET, Ingo Wolfgang. O princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Porto Alegre. 2002.p. 102-103; 12 ZANINI, Leonardo Estevam Assis. Direito da Personalidade: aspectos essenciais. São Paulo. Ed. Saraiva. 2011. P. 65. 13 BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. O princípio da dignidade da pessoa humana e o novo direito civil.: breves reflexões. Revista da faculdade de direito de Campos. Ano VII. N º 8. ano 2006. p.233: " Segundo os estóicos, a dignidade humana seria uma qualidade que, por ser inerente ao ser humano o distinguiria dos demais". 14 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: Moraes, Maria Celina Bodin. Princípio do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro:Renovar. 2006. pag. 8-10. 15 " a expressão pessoa humana não constitui um pleonasmo, visto que ela se opõe a pessoa juridica". ZANINI, Leonardo Estevam Assis. Direito da Personalidade: aspectos essenciais. São Paulo. Ed. Saraiva. 2011. P. 65. 7 tenha desenvolvido seu conceito sob a ótica ética, com o filósofo Immanuel Kant. Para o filosofo, na sociedade tudo tem um preço ou uma dignidade. O preço apresenta um valor exterior, de mercado, estando ligadas as coisas, que admitem a substituição pelo equivalente. Já a dignidade é um valor interno, de interesse geral, e de natureza qualitativamente distinta do preço. Assim, as coisas tem seu preço, já as pessoas tem dignidade 16 . Assim, a validade dessa concepção consiste em definir a dignidade como um atributo inerente ao homem, o qual manifesta sua autonomia e vontade legisladora 17 . Ademais, o homem seria um fim em si mesmo, nunca meio para atingir fins alheios a sua vontade 18 . Outra concepção, criada pelo iluminismo, também agregou subsídios para elucidar a concepção de dignidade humana. Essa concepção é denominada por Antônio Junqueira como concepção Insular 19 . Essa concepção explicita que há uma entre o homem e a natureza, já que haveria uma relação, respectivamente, entre sujeito e objeto. Além disso, o homem diferiria dos outros seres por ele ter racionalidade, capacidade de querer e autoconsciência 20 . Entretanto, essa concepção é criticada pelo fato de que hoje se reconhece que inteligência e vontade são atributos do homem e animais superiores. Assim, a alegada singularidade do homem no campo da consciência e vontade perderia o seu efeito em termos absolutos 21 .
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