Tesi di Dottorato di Ricerca IL DANNO PROBABILE IUS/01 -Diritto Privato Tutor: chiar.mo Prof. Gianroberto VILLA Coordinatrice del dottorato: chiar.ma Prof.ssa Chiara TENELLA SILLANI dott.ssa Alessandra Altitonante Matr. n. R09244 Anno Accademico 2013-2014 1 INDICE Introduzione, 5 Capitolo Primo IL NESSO CAUSALE E LA SUA DUPLICE FUNZIONE 1.1 L'incertezza del nesso di causalità nell'illecito civile, 7 1.2 Le incertezze causali (segue), 14 1.3 La sproporzione tra causa ed effetto, 18 2.1 La

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... posizione tra causalità materiale e giuridica, 23 2.2 Segue-Le conseguenze immediate e dirette, 27 2.3 La natura del giudizio di causalità, 34 2. La causalità omissiva nella responsabilità medica, 89 3. La perdita di chance negli illeciti omissivi, 94 Capitolo Terzo LA CHANCE PERDUTA E IL NESSO DI CAUSALITA' 1. La nozione di perdita di chance,97 2. La distinzione ontologica introdotta dalla giurisprudenza tra causalità civile "ordinaria" e causalità da perdita di chance, 99 Caso 1 -Perdita della chance di maggiore sopravvivenza, 99 Caso 2 -Perdita della chance di non subire l'emissione di una sentenza ingiusta: il caso CIR/FININVEST, 104 Caso 3 -Perdita della chance di disinvestimento, 109 3. La nozione non uniforme di chance nella giurisprudenza, 112 4. Sull'ammissibilità del risarcimento delle chances perdute (segue), 114 5. Chance e accertamento del nesso causale, 117 6. Le conseguenze applicative (segue), 120 7. La soglia di rilievo delle probabilità, 121 8. La distinzione tra chance e aspettativa di fatto, 124 9. La chance rispetto alle altre figure di danno, 126 10. Considerazioni conclusive: chance e responsabilità "progressiva", 128 3 Capitolo Quarto INCERTEZZA CAUSALE E RISCHIO DI DANNO: POSSIBILI IMPOSTAZIONI ALTERNATIVE 1. Presunzioni di causalità e danno presunto in ambito comunitario, 132 2.1 Cause umane imputabili e cause naturali: l'esigenza di una proporzione, 136 2.2 La posizione della dottrina (segue), 140 3. Market share liability: uno spunto di riflessione, 144 4. Il concetto di rischio, 148 5. Responsabilità proporzionale per aumento del rischio, 154 6. Applicazioni concrete, 156 7. Ulteriori soluzioni alternative, 162 8. Considerazioni conclusive, 165 4 INTRODUZIONE La presente tesi si propone di volgere l'indagine sui criteri di determinazione dell'an e del quantum del risarcimento in tutte quelle ipotesi in cui il danno risulta non pienamente certo, perché potenziale o probabile. Ad esempio, in quanto si tratti di un danno, in tutto o in parte, incerto con riguardo alla dimostrazione del nesso causale, oppure nell'ipotesi della perdita di chance; o ancora, probabile perché riguardante un pregiudizio destinato a prodursi solo in futuro. E' evidente che tale tema, che si è sintetizzato, nel titolo di questa tesi, con l'espressione "danno probabile", presuppone una ricognizione sull'accezione di "probabilità" da impiegare in questi ambiti, ed evoca i problemi legati all'accertamento del nesso di causalità e all'individuazione dei criteri di quantificazione del danno. Di conseguenza, al fine di affrontare le complesse questioni sottese alla materia in oggetto, onde prospettare conclusioni coerenti con il nostro sistema, occorrerà servirsi non solo degli strumenti giuridici, ma anche della metodologia offerta dall'analisi economica del diritto. Parimenti, non ci si potrà esimere dal prendere in considerazione le soluzioni proposte anche in ambito extragiuridico da parte di chi si è occupato del tema della causalità. Dunque, nel tentativo di rintracciare soluzioni operative ai problematici profili risarcitori che caratterizzano tali ipotesi di danni "probabili", si prenderà in esame una serie di settori in cui le incertezze riguardanti la derivazione causale e il quantum del risarcimento da riconoscere al soggetto leso emergono in modo più evidente. Ciò avviene, a titolo esemplificativo, nell'ambito della responsabilità per danni da assunzione di prodotti farmaceutici, e nel campo dei danni all'ambiente; analoghe incertezze connotano poi l'identificazione delle componenti del danno antitrust, in 5 special modo nel caso in cui il pregiudizio derivi da un abuso cosiddetto escludente. In questa prospettiva, sarà anche interessante esaminare la casistica affrontata dalla giurisprudenza italiana, compresa quella penalistica, in tema di responsabilità medica e causalità omissiva. L'analisi di tali settori di interesse renderà possibile dar conto delle diverse soluzioni alternative elaborate sul tema, in modo da permettere uno spunto di riflessione di carattere generale sulla tenuta di alcuni principi tradizionali, come quello della certezza del danno. 6 CAPITOLO PRIMO IL NESSO CAUSALE E LA SUA DUPLICE FUNZIONE 1.1. L'incertezza del nesso di causalità nell'illecito civile Le fattispecie in cui il pregiudizio non è certo ma può dirsi solo probabile sono diverse; anzitutto l'incertezza può riguardare la relazione causale tra l'azione e l'evento dannoso. Si può al riguardo immaginare un'ipotesi in cui, a fronte di due o più fattori tutti potenzialmente idonei a cagionare il danno, sia incerto quale (o quali) tra essi ne sia stato la causa. Richiamando un esempio noto, due cacciatori sparano contemporaneamente nel fitto del bosco credendo di scorgervi la preda, mentre viene invece colpito un terzo compagno di caccia non visto, il quale è raggiunto da un solo colpo, senza che si possa stabilire da quale dei due sparatori provenga, in quanto ciascuno ha posto in essere un'azione indipendente da sola sufficiente a cagionare la morte. Secondo le consuete regole in tema di accertamento causale, la responsabilità potrebbe in tal caso essere affermata solo se si stabilisce quale tra i due cacciatori, oppure se entrambi congiuntamente, ha causato la morte del terzo; tuttavia, è proprio l'utilizzo dei tradizionali criteri causali a non consentire, attraverso progressive esclusioni -ciascuno dei due cacciatori potrebbe infatti essere il feritore al 50% e nessuno supera tale soglia-di pervenire in via conclusiva all'individuazione del responsabile. Simile dilemma viene aggirato da quegli ordinamenti che rinunciano ad un accertamento rigoroso del nesso causale, ricorrendo a un criterio di causalità solo possibile. Ciò avviene nel diritto tedesco con l'istituto della causalità alternativa ( § 830 7 Le incertezze causali (segue) Ciò detto, l'incerta ricostruzione della relazione causale sul piano naturalistico 12 rappresenta solo uno dei profili problematici concernenti la disciplina della causalità. L'altro profilo abbraccia sia il complicato equilibrio tra contribuzione causale e ascrizione di responsabilità, sia il rapporto tra misura del contributo causale ed estensione della responsabilità. Riguardo al primo aspetto, si può facilitare il ragionamento partendo dal seguente esempio: l'atto negligente del danneggiante, convenuto in giudizio per il risarcimento dei danni, causa un primo incendio in una foresta; ad esso si congiunge un secondo incendio scoppiato altrove per un fatto naturale, cosicché l'incendio risultante dalla combinazione dei due precedenti raggiunge l'abitazione dell'attore distruggendola. La nozione tradizionale di conditio sine qua non, per cui la condotta è causa dell'evento se, in mancanza della prima, il secondo non si sarebbe verificato, conduce evidentemente in casi come quello appena considerato a non trascurabili difficoltà, ciò in quanto l'azione del soggetto ha provocato un danno che, tuttavia, sarebbe stato determinato ugualmente da una diversa causa, che non è rimasta ipotetica ma di fatto si è congiunta con la condotta del danneggiante (c.d. causa addizionale) 13 . Per superare tali incertezze occorre ricorrere a un concetto di "causa" che tenga in considerazione gli scopi cui dovrebbe tendere la responsabilità civile. A questo riguardo, sintetizzando le funzioni assegnate alla responsabilità civile, può dirsi che esse sono rappresentate da un lato dallo scopo di reintegrare il patrimonio del danneggiato, evitando peraltro di fargli conseguire ingiustificati arricchimenti, e 12 Nel caso c.d. del pallino sopra considerato, per la precisione, non era incerta di per sé la relazione causale naturale tra lo sparo e l'evento morte, ma l'identificazione del soggetto responsabile. 13 TRIMARCHI, Causalità e danno, Milano, 1967, p. 5 ss. CAPECCHI, Il nesso di causalità. Da elemento della fattispecie '"fatto illecito" a criterio di limitazione del risarcimento del danno, Cedam, Padova, 2012. CAPECCHI, Il revirement della Corte di Cassazione sull'interpretazione dell'art. 2055 c.c.: si apre una nuova stagione nel rapporto tra nesso causale e risarcimento del danno, in Danno e resp., 2010, 378. CAPECCHI, Nesso di causalità e perdita di chance, dalle sezioni unite penali alle sezioni unite civili, in Nuova giur. comm., 2008, II, 143. CARBONE, Il rapporto di causalità, in La responsabilità civile (aggiornamento 1988-1996), diretta da Alpa e Bessone, vol. Il, Torino, 1997, 51. CARNAP, I fondamenti filosofici della fisica, Milano, 1971. CARNELUTTI, Perseverare diabolicum (a proposito del limite della responsabilità per danni), in Foro it., 1952, IV, 99. CASTELLI, Disciplina antitrust e illecito civile, Milano, 2012. CASTELLI, La responsabilità omissiva per il disastro aereo di Ustica: riconosciuto il risarcimento anche ai parenti delle vittime, in Corr. Giur., 8-9, 2013 CHIRONI, La colpa nel diritto civile odierno, vol. II, Torino, 1906. CRICENTI, Il problema della colpa omissiva, Padova, 2002. DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, Milano, 1979. DE NOVA e CONSOLO, Contratto e responsabilità civile, in Resp. civ. e prev., 1, 2014, 8.