Sale a la luz, en primera edición, un interesante estudio titulado "La deuda histórica del arbitraje moderno" de mi maestro, Profesor Fernández de Buján, A., Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid, que constituyó su Discurso leído el día 20 de enero de 2014, en el acto de su recepción como Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, y la contestación del Excmo. Sr. D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Presidente de la Academia, publicado

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... or la Editorial Dykinson. Estamos ante un estudio sólido, complejo e innovador, pues como destaca el A. la profundidad de un estudio histórico sobre una figura de naturaleza interdisciplinar de la relevancia del arbitraje, genera inevitablemente lagunas y controversias, en una de las instituciones jurídicas que puede presumir, al propio tiempo, de tener pasado, presente y futuro. Momentos que el A. ha analizado atinadamente desde el arbitraje del Derecho griego, pasando por el arbitraje en Derecho Romano y, por último, la pervivencia de las líneas maestras del arbitraje compromisario romano en la normativa del texto legal vigente en la legislación española, Ley 60/2003 de Arbitraje, de 23 de diciembre, modificada por Ley 11/2011, de 20 de mayo. La materia se expone con absoluto rigor científico, claro y sencillo, en un discurso elegante, lleno de agudísimos www.ridrom.uclm.es Abril -2015 355 matices y sugerencias innovadoras, como corresponde, una vez más, al reconocido magisterio de su A. Abundan las referencias a las fuentes romanas, jurídicas y literarias, así como las relativas al derecho medieval y al vigente Ordenamiento Jurídico español, destacando la incidencia entre el derecho justinianeo y la legislación vigente. Igualmente destaca un número importante de citas a pie de página, un total de 365, que además de enriquecer notoriamente la obra, nos pone claramente de relieve que el A. ha tenido muy en cuenta los estudios recientemente publicados, cuyos resultados han sido objeto de algunas precisiones y revisiones críticas. El estudio se divide en cuatro capítulos y estos en apartados, resultando la siguiente distribución: Capítulo I: De la mediación al arbitraje compromisario o decisorio (págs. 19-67): 1. Observaciones preliminares (págs. 19-30); 2. Terminología en materia de arbitraje (págs. 30-33); 3. Tipos de arbitraje (págs. 33-39); 4. El arbitraje en Atenas: A) Procesos y arbitrajes en la época homérica (págs. 39-41), B) Legisladores y árbitros (págs. 41-42), c) Origen del arbitraje público obligatorio. Competencias de los árbitros públicos (págs. 42-46), D) Procedimiento arbitral. Apelación. Procedimiento de apelación (págs. 46-48), E) El arbitraje voluntario (págs. 49-51); 5. Arbitrajes de derecho privado: A) Función mediadora o conciliadora del arbitraje primitivo (págs. 51-53), B) El arbitraje de una persona justa: arbitratus o arbitrium boni viri (págs. 53-57), C) Arbitraje no www.ridrom.uclm.es Abril -2015 356 formal. Arbitraje de ius gentium (págs. 57-59), D) Arbitraje decisorio: del pactum al compromissum. Regulación legal del arbitraje compromisario (págs. 59-67). Capítulo II: de la fides en los pactos a la bona fides y la aequitas en los arbitrajes y negocios iuris gentium (págs. 69-99): 1. Consideraciones introductorias: El pactum en las XII Tablas. Los pactos en el ius gentium (págs. 69-76); 2. La sanción de los pacta conventa en el edicto pretorio (págs. 76-79); 3. De la fides primitiva como fundamento de los pactos a la bona fides como regla de conducta y medida de responsabilidad en los negocios iuris gentium (págs. 79-90); 4. Bona fides y aequitas como elementos de interpretación y aplicación en los pacta conventa reconocidos y protegidos por el ius pretorium (págs. 90-94); 5. El papel de la bona fides y de la aequitas en el arbitraje de ius gentium, en el arbitraje compromisario, y en los iudicia bonae fidei (págs. 94-99). Capítulo III: De los arbitrajes de naturaleza pública (págs. 101-131): 1. Observaciones preliminares (págs. 101-102); 2. El arbitraje internacional (págs. 102-105). 3. El arbitraje federal (págs. 105-108). 4. El arbitraje administrativo (págs. 108-128). 5. El arbitraje legal como fórmula, de naturaleza mixta, de resolución de conflictos (págs. 129-131). Capítulo IV: Bases romanísticas del arbitraje actual: Análisis de las concordancias entre el derecho justinianeo y la legislación vigente en materia de arbitraje (págs. 133-197): 1. Observaciones (Pág. 134). 2. Disposiciones generales (Título I, LA.) (págs. 134-135): A) Materias objeto de arbitraje (págs. 135-136), B) www.ridrom.uclm.es Abril -2015 357 Funciones de apoyo y control judicial del arbitraje (págs. 136-139). 3. Del convenio arbitral (Título II): A) Forma y contenido del compromiso arbitral (págs. 139-144), B) Arbitraje testamentario (págs. 144-145), C) Demanda ante un Tribunal sobre un asunto sometido a arbitraje (págs. 1454-149). 4. De los árbitros: A) Capacidad para ser árbitro (págs. 149-155), B) Nombramiento y número de árbitros. Adopción de decisiones colegiadas (págs. 155-156), C) Excusas del arbitraje: motivos de abstención y recusación (págs. 156-159), D) responsabilidad arbitral. Provisión de fondos (págs. 159-163); 5. De la sustanciación de las actuaciones arbitrales (Título IV): A) Inicio. Determinación del procedimiento (pág. 164), B) Lugar del arbitraje. Comparecencia de las partes (págs. 164-168). 6. Del procedimiento del laudo y de la terminación de las actuaciones: A) Normativa aplicable al fondo de la controversia: Equidad o Derecho (págs. 168-170), B) Plazo. Forma. Contenido y notificación de la sentencia arbitral (págs. 170-177), C) Terminación de las actuaciones. Extinción del compromiso (págs. 177-179), D) Corrección, aclaración y complemento de la sentencia arbitral (págs. 179-180). 7. De la anulación y ejecución de la sentencia arbitral: A) De la anulación de la sentencia arbitral. Recursos (págs. 181-186), B) De la ejecución de la sentencia. De la cosa juzgada (págs. 186-197). Se cierra la obra con la contestación del Excmo. Sr. D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, Presidente de la Academia (págs. 201-219). www.ridrom.uclm.es Abril -2015 358 El Discurso se inicia, como es protocolario, con la salutación y agradecimientos (págs. 11-12), donde el A. agradece a la Real Academia y a cada uno de sus miembros, que de forma generosa y cordial han decidido incorporarle a su seno, como Académico de Número en esta secular Institución, máximo exponente de la cultura jurídica de nuestro país. Especial agradecimiento expresa a quienes con gran generosidad y benevolencia avalaron su candidatura, Excelentísimos señores Picazo y Ponce de León, a quien profesa un profundo respeto, afecto y admiración, y cuya amistad le honra desde hace más de 15 años. Con la humildad que caracteriza al A., manifiesta que a lo largo de mi trayectoria académica he aspirado sustancialmente a ser un buen profesor universitario en mi querida Universidad Autónoma... Incorporarme ahora a esta Real Academia, gracias a la benevolente decisión de sus miembros, constituye la máxima dignidad científica a que puedo aspirar como jurista español, de la que no sé si soy merecedor, pero que asumo honrado, agradecido y comprometido a compartir las tareas que se me asignen, con toda la dedicación que sea necesaria y con mi mejor voluntad. Seguido, procede a cumplir la tradición, fielmente observada, de realizar la semblanza de su predecesor en esta www.ridrom.uclm.es Abril -2015 359 Real Academia, Excmo. Sr. D. Diego Espín Cánovas, cuya medalla tiene el honor de ocupar, deber que, en palabras del A., cumple con especial satisfacción, honrándome al hacerlo y con viva admiración y reconocimiento hacia su memoria. El capítulo primero se dedica al estudio de la mediación al arbitraje compromisario o decisorio (págs. 19-67). Recuerda el A. que la técnica jurídica del arbitraje, como fórmula extrajurisdiccional de resolución de conflictos, no es una institución de creación reciente, sino que, por el contrario, hunde sus raíces en el marco territorial griego y romano, en el seno del comercio internacional e interno, de modo informal, en una primera etapa, para incardinarse, con posterioridad, en el ámbito de sus específicos Ordenamientos Jurídicos. Destaca que si bien el origen del arbitraje moderno está en Grecia, es en el Derecho Romano donde la institución conoce una regulación cuyo desarrollo informa el actual perfil del arbitraje. Para el A. desde los primeros tiempos de la comunidad política romana, con anterioridad a la organización de la administración de la justicia y de la atribución de competencias a magistrados y jueces, la decisión de las controversias entre particulares en el ámbito del tráfico mercantil, se encargaría, más allá de la autodefensa o autoayuda, a uno o varios árbitros que serían a la vez garantes y peritos, elegidos de común acuerdo por los interesados en www.ridrom.uclm.es Abril -2015 360 solucionar sus conflictos. En este sentido, afirma el A. que el término latino arbiter, de donde procede árbitro y arbitraje, derivaría de la lengua fenicia y haría referencia a garantía, conforme a la raíz de origen fenicio rbn, a través de la cual se habría introducido, por el cauce de las relaciones comerciales, en la lengua latina. En la Roma republicana, afirma el A., el pacto de compromiso, de arbitraje, se tipifica como pacto específico, al menos a partir del siglo II a.C., en el Edicto del pretor. Al pacto de compromissum, por el que las partes se comprometen a la elección del árbitro, la presentación y seguimiento de las decisiones adoptadas en el procedimiento, y al cumplimiento de la sentencia, se añade el pacto de receptum arbitrii, entre las partes y el árbitro, en virtud del cual el árbitro acepta, se compromete a dictar sentencia, bajo la amenaza por el pretor de imposición de multas, embargos de bienes o tomas de cosas en garantía. A finales de la República, los árbitros constituyen una categoría de jueces, junto a la de jueces ordinarios y jueces recuperadores, conforme se recoge en los textos de distintas leyes. El mantenimiento del arbitraje, como técnica de resolución de conflictos, en las etapas posteriores a la República, se explica por razones de rapidez, economía, sencillez en la tramitación, especialización en muchos casos del www.ridrom.uclm.es Abril -2015 361 árbitro, no obligatoriedad de la condena pecuniaria, etc., frente a la lentitud y formalismo del proceso oficial, que en contrapartida presenta evidentes ventajas en materia de seguridad jurídica y efectividad en el cumplimiento de la sentencia. En la Roma clásica, el arbitraje compromisario, que se configura como la forma más característica del arbitraje privado, se conforma a semejanza de los juicios y tiene por finalidad la solución de las controversias. El arbitraje compromisario se caracteriza por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, la escasa intervención de la autoridad jurisdiccional en el curso del procedimiento arbitral, y el carácter eminentemente dispositivo de la normativa al respecto. En las etapas postclásica y justinianea se producen cambios relevantes en la configuración y los efectos del arbitraje compromisario que lo aproximan al proceso, al propio tiempo que un notable incremento de su utilización debido al deterioro de la Administración de Justicia, aquejada de males no muy divergentes de los actuales. Destaca el A. que el actual procedimiento arbitral sigue siendo, en esencia, muy semejante al procedimiento arbitral romano, del que trae su fundamento, origen y características específicas. Así, el pacto por el que las partes www.ridrom.uclm.es Abril -2015 362 acuerdan someter una o varias controversias a arbitraje en Derecho Romano, se recoge en los artículos 1820 y 1821 del CC de 1889, que se mantienen vigentes hasta su derogación por la Ley de Arbitraje de 1988. Parece pues que cabe afirmar que la analogía entre juicio y arbitraje compromisario, de tipo privado, trae su origen del Derecho Romano, y el texto de Paulo (D. 4.8.1) viene a expresar el punto de partida de la actual consideración del arbitraje como , conforme a la conocida y acertada expresión, contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional 43/1988, 62/1991 y 174/1995, reproducida en el apartado primero del Preámbulo de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley de Arbitraje, de 23 de diciembre de 2003. Observa el A. que la institución del arbitraje no está prevista de manera expresa en la Constitución de 1978, a diferencia de lo que ocurría en la Constitución de 1812, en cuyo artículo 280 se establecía: . No obstante, cabría fundamentar el arbitraje en la autonomía de la voluntad de las partes, y vincularlo con la libertad como valor superior del ordenamiento. A continuación analiza el A. la distinta terminología en materia de arbitraje. Distingue: a) arbitrium merum, www.ridrom.uclm.es Abril -2015 363 expresión que se suele identificar con el arbitraje compromisario; b) arbitrium boni viri, hace referencia a la decisión de una persona recta sobre un aspecto específico de una materia contractual, familiar o sucesoria (D. 18. 1. 57); c) arbitrium arbitri, se corresponde con la expresión arbitrium merum, por lo que hace referencia al criterio arbitral sobre la cuestión encomendada a su decisión por las partes (D. 4. 8. 44); d) arbitrium iudicis, alude a la discrecionalidad del iudex designado por el magistrado, para decidir un asunto, dentro del marco de su competencia; e) arbiter datus, se trata de supuestos en los que el árbitro nombrado por el juez para, en la mayoría de los casos, desarrollar una actividad ejecutiva específica, era titular de una potestas iudicandi semejante a la del juez ordinario y su decisión resultaba susceptible de ser apelada, en contraposición a la impugnabilidad, con carácter general, propia de la sentencia del árbitro compromisario; f) arbitrium o compromissum plenum, alude al arbitraje válidamente constituido sobre una o varias causas (D. 4. 8. 21. 6); g) del sustantivo arbiter derivan asimismo otros números, términos y expresiones jurídicas como: actiones arbitrariae, arbitrium tutelae, interdictum per formulam arbitrariam, arbitrium de restituendo, arbitrium honorarium, etc. Distingue el A., con base en las fuentes romanas, los siguientes tipos de arbitraje: a) arbitraje no formal, que consistiría en un mero pacto, no protegido por el pretor ni por www.ridrom.uclm.es Abril -2015 364 la ley, que no produciría consecuencias jurídicas inmediatas y que se movería en el campo, por otra parte relevante, de la fides y de la moral ciudadana; b) arbitraje de una persona recta o justa, arbitratus o arbitrium boni vir, cuyo papel esencial consistiría o bien en clarificar o precisar hechos o circunstancias confusas que afecten a determinadas personas o bien en dar su parecer sobre aspectos concretos de un negocio jurídico sobre el cual aquéllas no puedan o no quieran pactar. En cuanto a la distinción entre arbitrium merum y arbitrium boni viri, discutido en la Jurisprudencia romana y en la dogmática actual, considera el A. que en el primero, la resolución tiene carácter obligatorio para las partes, con independencia de que resulte justo o injusto, por lo que las partes renuncian a discutir la decisión arbitral; en el segundo, las partes aceptan la decisión arbitral en la medida en que se considere que es propia de un hombre recto o justo, en caso de que el árbitro hubiese actuado de mala fe, con error manifiesto o grave injusticia, cabría recurso ante un magistrado provisto de potestad jurisdiccional; c) arbitraje del ius gentium, era el correspondiente a la resolución de conflictos surgidos en la interpretación o aplicación de los pactos contraídos entre extranjeros y ciudadanos extranjeros entre sí, no previstos por el ius civile, pero si reconocidos por el ius pretorium, a través de la vía de los mecanismos procesales de la denegatio y la exceptio actionis; d) arbitraje legal, previsto en la Ley de las XII Tablas o en leyes posteriores; e) arbitraje compromisario, también www.ridrom.uclm.es Abril -2015 365 denominado merum arbitrium. Tenía en Derecho Romano un marcado carácter contractual. Consistía en el pacto o compromiso de someter la resolución de un conflicto inter partes a la decisión de un árbitro, que se compromete a dar su opinión sobre el asunto. A dicho pacto se añadían estipulaciones recíprocas, generalmente con cláusula penal, para el caso de no colaboración con el árbitro o no acatamiento de su sentencia o laudo arbitral. Es el que más ha influido en el arbitraje de Derecho español moderno; f) arbitrajes de Derecho Público: Internacional, Federal y Administrativo, que surgen, en la praxis romana, con posterioridad al arbitraje de derecho privado. Analiza el A., a continuación, el arbitraje en Atenas, donde ya desde época homérica conviven la jurisdicción y el arbitraje, según atestiguan diversos textos contenidos en la Ilíada y la Odisea. Paulatinamente se habría producido una evolución en la condición de los árbitros que habrían dejado de ser personas de especial autoridad y relieve social, para pasar a ser personas anónimas con capacidad suficiente, elegidas por las partes para decidir y resolver de forma imparcial una discordancia o controversia. En ocasiones son los propios legisladores los que asumen la función de árbitros en una contienda civil o una discordia entre facciones políticas rivales. Así Aristóteles afirma www.ridrom.uclm.es Abril -2015 366 que Solón actuó como árbitro entre las facciones de los eupátridas y el pueblo de Atenas. Junto al arbitraje voluntario, el arbitraje público obligatorio caracteriza particularmente el sistema jurisdiccional ático a partir del siglo VI a.C. En el ámbito de las causas privadas se reconoce amplia competencia a los árbitros públicos, en materia de: filiación; patria potestad; tutela; declaraciones de herederos; servidumbres; reclamaciones por deuda líquida; reclamaciones por vejaciones; acciones por daños contractuales, extracontractuales y procesales; acciones contra los fiadores de exigencia de la garantía prevista; ejecución de sentencia en una causa pública; rendición de cuentas de los tutores; acción por injurias o calumnias; acción a la víctima por robo. Del resto de acciones civiles ordinarias conocían los Tribunales sumarios de causas mensuales, así denominados por ser un mes el periodo de tiempo en que debía ser instruida la causa, cuya rápida resolución resultaba esencial para la actividad económica de Atenas. Para todas las causas civiles de cuantía superior a diez dracmas era competente el Tribunal de los Cuarenta jueces. Seguido, el A. aborda el desarrollo del procedimiento arbitral, si las partes no habían llegado a una transacción. La demanda debía ser concisa. Las partes procuraban convencer mediante sus discursos, cuya duración quedaba a criterio del www.ridrom.uclm.es Abril -2015 367 tribunal. Cabe plantear excepciones, igualmente cabe un interrogatorio bajo juramento indecisorio y la confesión con juramento decisorio. La prueba testifical es la de mayor relevancia. Los testigos están obligados a declarar, en caso contrario son sancionados con una multa de mil dracmas. Se sanciona el falso testimonio. Cabe la utilización de la tortura como medio para el esclarecimiento de los hechos. Los árbitros prestaban juramento de emitir un laudo de forma imparcial y en conciencia, no eran motivados. Las actuaciones podían ser impugnadas por nulidad en el término de 10 días, en cuyo caso se repetía el arbitraje. La responsabilidad del árbitro se sustanciaba ante el Colegio Arbitral, y podía llegar hasta la pérdida de los derechos civiles. En el mismo día en que el árbitro notifica el laudo a las partes éstas deben decidir si se conforman con él o recurren al Tribunal de los Dicasterios, cuya resolución era definitiva. Si aceptan la decisión arbitral, el árbitro entrega el laudo al Tribunal de los Cuarenta, para proceder a su archivo, lo que le otorga carácter ejecutivo. Junto a los arbitrajes públicos, se conoce asimismo el arbitraje voluntario, en el que el árbitro es elegido por las partes y el laudo dictado no es susceptible de apelación. No se exigía el juramento en el arbitraje voluntario, y la obediencia al laudo se garantizaba mediante la constitución de prendas o fiadores. www.ridrom.uclm.es Abril -2015 368 El número usual de árbitros oscilaba entre uno o tres. En el caso de ser tres los árbitros, cada uno de los contendientes nombraba un árbitro y el tercero era elegido por los árbitros designados por las partes. Finaliza el capítulo I con un análisis de los arbitrajes de derecho privado. En la etapa primitiva, el árbitro sería un mediador, un testigo y un conciliador en las controversias, un mitigador del uso de la violencia inter partes, tanto en el ámbito privado como en el público. La acción mediadora habría pues constituido el germen de la acción arbitral. Paulatinamente, la palabra arbiter cambiaría su significado primitivo por el más general del que actúa libremente y decide, mediante sentencia, según su propio convencimiento y autoridad, conforme a la previsión legal y al progresivo respaldo de la autoridad pública. Es decir, de árbitro mediador, conciliador o componedor, se habría pasado al árbitro juzgador o compromisario. Una etapa intermedia sería la representada por el arbitraje del bonus vir en el que el árbitro no dictaría sentencia, al igual que sucedía en el primitivo modelo de arbitraje, y se limitaría a aplicar criterios de equidad en la clarificación, precisión o determinación de cuestiones o relaciones existentes inter partes. La distinción entre árbitros y arbitradores, casi desconocida en nuestra doctrina jurídica, procede del Derecho Romano y fue objeto de atención preferente en el derecho www.ridrom.uclm.es Abril -2015 369 medieval. En la práctica jurídica medieval, de clara influencia romanística, especialmente a partir del siglo XIII, es frecuente la fórmula . Así, en la Venecia del siglo XIII se estableció que las controversias en derecho marítimo se decidirían mediante sentencia dictada por tres árbitros y, con carácter general, se difundió y fomentó el arbitraje en el marco de las transacciones comerciales en la Italia del medievo. El arbitraje no formal, sin tutela específica por parte del pretor, acaba diluyéndose en el arbitraje de ius gentium que acaba siendo reconocido, sancionado y protegido en el marco de la jurisdicción pretoria, en un primer momento, para acabar siendo considerado, en determinados supuestos, como una institución del derecho civil. En cuanto al debate doctrinal surgido en torno a cuál sea el origen y la naturaleza jurídica de los arbitrajes de buena fe, así como de los juicios de buena fe que se conformaron en un momento posterior, considera el A. que los arbitrajes primitivos que habrían surgido en el marco del mercado interno de Roma, libres de formalidades, se habrían acogido, con posterioridad, al ámbito de la protección otorgada por los pretores a las prácticas e instituciones propias del tráfico comercial y del ius gentium, que tendrían su fundamento no en el ius ni en las leges, sino en una fides ya evolucionada. www.ridrom.uclm.es Abril -2015 370 Para terminar, aborda el A. el estudio del arbitraje compromisario, donde el carácter contractual del arbitraje se manifiesta, de forma especial, al consistir en un acuerdo, entre dos o más personas entre las que existe una controversia, conforme a la cual los intervinientes deciden presentarse ante uno o varios árbitros, elegidos por las partes o designados por el pretor, así como colaborar en la instrucción del arbitraje y cumplir lo decidido por el árbitro. La aceptación del árbitro se sanciona por el pretor desde finales del siglo II a.C. mediante un edictum de receptis. El convenio de compromiso solía reforzarse mediante una estipulación común o una estipulación penal. El incumplimiento de la stipulatio daría lugar a la exigibilidad del contenido de ésta por medio de la actio ex stipulatu. El pacto de compromiso puede tener por objeto cualquier cuestión litigiosa de las consideradas de libre disposición de las partes, al igual que se establece en la vigente Ley de Arbitraje de 1988, que supuso una superación del objeto previsto en la Ley de Arbitraje Privado de 1953, que limitaba su ámbito de aplicación a los asuntos de Derecho Privado. Excepcionalmente, no pueden ser objeto de arbitraje, según establece D. 4.8.6 y 7: los delitos cuya condena supone infamia, los asuntos sobre los que exista una acción pública, las cuestiones relativas a la libertad de una persona y los supuestos www.ridrom.uclm.es Abril -2015 371 perseguibles mediante acciones populares. A partir de la época clásica se produce una progresiva reglamentación del arbitraje, que lo aproxima en materia de garantías al proceso ordinario, del que destaca el A. un amplio elenco. El capítulo II se dedica al análisis de la fides en los pactos a la bona fides y la aequitas en los arbitrajes y negocios iuris gentium (págs. 69-99). Comienza el A. planteando la polémica doctrinal sobre significado del pactum en las XII Tablas, para algunos se identifica con la idea de renuncia transaccional, mientras para otros se identifica con la noción positiva de convenio. Avanzada la República, la intensificación del tráfico comercial, marítimo y terrestre, interno e intercomunitario, plantea la necesidad de protección por parte de los pretores, como magistrados jurisdiccionales, de los acuerdos, pactos o convenciones propias del ius gentium. Estos pactos o convenciones producirían entre los intervinientes una vinculación en cuanto al cumplimiento de lo acordado, basada en la fides, la ética comercial y las costumbres y usos propios del tráfico y por tanto no jurídica. Su reconocimiento, probablemente primero en los edictos de los pretores peregrinos y con posterioridad en los edictos de los pretores urbanos, habría supuesto la sanción de su juridicidad y la correspondiente protección procesal a través de las vías de la www.ridrom.uclm.es Abril -2015 372 exceptio y la denegatio actionis, siempre que no se opusiese a disposiciones legales, causaren daño a particulares o supusiesen una actuación dolosa o fraudulenta. Aborda el A., a continuación, la sanción de los pacta conventa en el edicto del pretor, considera que el reconocimiento y protección de los pactos (nuda pactis) se establece en la cláusula genérica <> contenida en el Edicto pretorio, conforme a la cual no se considera a los pactos como fuentes de producción de obligaciones, exigibles mediante acciones, sino como modos de extinción de obligaciones a través de la exceptio pacti y de la denegatio actionis. Hasta que se produce el reconocimiento y protección en el edicto pretorio de los pactos convenidos, estos se enmarcaban solo en el ámbito de la fides, conforme a la cual se exigía el cumplimiento de los acuerdos y la lealtad a la palabra dada. La sanción pretoria de los pactos supuso la aplicación a los mismos de los criterios de la bona fides y la aequitas propias del ius praetorium. La historia del pactum es por tanto anterior a la del contrato. Su génesis y desarrollo se habría producido en el marco del comercio, de la libertad de formas y de la consensualidad. La protección por el pretor de los pactos supondría, por tanto, un reforzamiento de la autonomía privada y de la libertad negocial, en la medida en que los pactos www.ridrom.uclm.es Abril -2015 373 que constituían su principal expresión no fuesen contrarios al Ordenamiento Jurídico. La protección de la consensualidad de los pactos, habría constituido el camino para la posterior asunción de esta idea en el ius civile, si bien de los pacta conventa recogidos en el edicto, solo cuatro pasaron a la categoría de contratos con su nombre específico, bajo la fórmula de obligationes consensu contractae, como negocios iuris gentium. Analiza el A. la evolución de la fides primitiva como fundamento de los pactos a la bona fides como regla de conducta y medida de responsabilidad en los negocios iuris gentium. Considera que sería el respeto a la fides lo que haría social y éticamente exigibles el cumplimiento de los acuerdos o pactos libres de forma y de reconocimiento legal, con anterioridad a su sanción en el edicto pretorio. La lealtad a la palabra dada no sería exigible jurídicamente como un deber jurídico basado en la ley, ni en el edicto, sino en la fides. El ius gentium no es un derecho de los extranjeros, sino un derecho accesible a los extranjeros, formado por instituciones romanas y no romanas, pero aceptadas estas últimas por los pueblos del mundo mediterráneo (D. 1. 1. 9). Señala el A. que fides y bona fides no son conceptos equivalentes. La bona fides es un principio surgido en el marco de una ética comercial, libre de formas, basada en la www.ridrom.uclm.es Abril -2015 374 reciprocidad, la confianza y la lealtad en el trato, lo que contrastaría con el sistema jurídico del ius civile, básicamente garantista y formalista, caracterizado por la tipicidad de base legal. Frente a la, en cierto sentido, caracterización subjetiva de la fides, y su moverse en la esfera de la libertad, la fidelidad y el cumplimiento de la palabra dada, la bona fides tendría un matiz más objetivo y objetivable que la fides, en cuanto se enmarcaría en el cumplimiento de los usos del tráfico, el respeto de la ética comercial, la bilateralidad y reciprocidad en la conducta respecto a la persona con la que se establece la relación jurídica, su campo de actuación sería más patrimonial que internacional y si bien será por sí sola fuente de vínculo obligatorio, si sería un punto de referencia y un elemento relevante en determinadas situaciones del campo contractual, posesorio y procesal. Contrarios a la bona fides se consideran en un primer momento aquellas actuaciones afectadas por fraus o dolus malus y con posterioridad también las actuaciones culposas. La bona fides exige, asimismo, interpretar los negocios ateniéndose tanto a la letra como al espíritu de los mismos y acaba configurándose como una regla de conducta debida en las relaciones con la persona con la que entabla la relación jurídica. La bona fides acaba funcionando como criterio de responsabilidad de los intervinientes en los negocios, lo que permite concretar la medida de su responsabilidad. www.ridrom.uclm.es Abril -2015 375 El carácter expansivo de la bona fides ha sido, por otra parte, constante, a lo largo de todo el desarrollo del Derecho Romano. La expansión de la buena fe no se ha interrumpido hasta la actualidad, y hoy la buena fe aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al Ordenamiento, informan la labor interpretativa y contribuyen como decisivo instrumento de integración. Aborda a continuación el A. el tema de la bona fides y aequitas como elementos de interpretación y aplicación en los pacta conventa reconocidos y protegidos por el ius pretorium. Considera que la fides bona habría constituido el elemento esencial de los pacta conventa en el marco de la contratación con extranjeros, y el más frecuente de estos pacta tendría la forma de pactum vendendi emendi, un pacto en el que uno vendía y otro compraba. Este pacto tendría como punto de cohesión la conventio o convenire de pretio, es decir, el acuerdo sobre el precio, el dar a cambio de un precio, venum dare, de donde se derivaría la palabra vendere, entrega de cosas a cambio de un precio. El venum dare se completaría con el emere, en la forma de emptus, que significaría aprehender mediante compensación. Estos pactos se realizarían originariamente entre extranjeros o entre romanos y extranjeros y serían, con posterioridad, protegidos en el marco del edicto de los pretores peregrinos. www.ridrom.uclm.es Abril -2015 376 Tales pactos darían lugar a una exceptio o, en su caso, denegatio actionis, así como a la posibilidad, en caso de discrepancia, de que el pretor sancionare un arbitrium, que consistiría en una exigencia de cumplimiento de todo lo que pudiera derivarse de la buena fe en el nacimiento, desarrollo, interpretación y ejecución del pacto, y que sería conocido por uno o varios árbitros nombrados por el pretor, probablemente a propuesta de los intervinientes en el pacto, que podrían exigirse recíprocamente todas las consecuencias de dicha bona fides. Cuando, en un momento posterior, se funden los edictos del pretor urbano y del pretor peregrino y se reciben en el ius civile instituciones del ius gentium, a través de la vía del edicto de los pretores peregrinos, los arbitria propios de los pacta emendi vendendi, se transformarían en iudicia bonae fidei. El capítulo II finaliza con el estudio del papel de la bona fides y de la aequitas en el arbitraje de ius gentium, en el arbitraje compromisario y en los iudicia bonae fidei. La decisión del árbitro compromisario se denominaba arbitrium o aestimatio, y podía y debía tener en cuenta todo lo que se derivase de la bona fides y de la aequitas, no siendo equivalentes las ideas de hacer uso de la equidad en la interpretación de una norma o de una cláusula, y de proceder a un arbitraje de equidad. Conforme al arbitraje de equidad el árbitro decidía originariamente conforme a su leal saber y www.ridrom.uclm.es Abril -2015 377 entender, si bien con posterioridad se establece que debe tener en cuenta criterios de conducta o comportamientos propios del caso concreto. Se produce, asimismo, un progresivo acercamiento entre el arbitraje legal y el de ius gentium y el compromisario, en materia de actuaciones y garantías, en relación con el proceso ordinario. En relación con lo que podría denominarse arbitraje de ius gentium, cabría afirmar que probablemente los pacta conventa reconocidos y protegidos en el Edicto del pretor peregrino, en caso de discrepancia en su interpretación o aplicación darían lugar al nombramiento de un arbiter, por parte del pretor, quizás a propuesta de los intervinientes, que darían su opinión, arbitrium, con un margen amplio de discrecionalidad con arreglo a criterios de equidad y buena fe. El capítulo III se dedica al análisis de los arbitrajes de naturaleza pública (págs. 101-131). Se inicia con unas observaciones preliminares donde el A. destaca al arbitraje privado de índole comercial como el antecedente de los arbitrajes internacional, federal y administrativo. Sigue el estudio del arbitraje internacional, cuyo origen se localiza en Grecia, siendo Sicilia quien mantiene la tradición del arbitraje con posterioridad a su conquista, romanización y conversión en la primera provincia romana. El recurso al arbitraje internacional era de frecuente previsión en las cláusulas www.ridrom.uclm.es Abril -2015 378 contenidas en los tratados de amistad suscritos entre distintas comunidades, a fin de conservar la concordia entre los estados y poner las bases de una buena relación, en especial, en el ámbito de las transacciones mercantiles. El procedimiento arbitral se fundamentaba en mayor medida en los usos y costumbres propios del tráfico mercantil o de la práctica política, que en la equidad o en el ius, como sucedía en el arbitraje privado. La reciprocidad internacional y el recurso al uso de la fuerza, habrían tenido en la práctica, una mayor eficacia disuasoria que las disposiciones legales previstas en los supuestos de falta de cumplimiento de la sentencia dictada en un arbitraje privado compromisario. Los árbitros, en la comunidad política romana, habrían integrado el originario colegio de recuperatores o reciperatores que seguramente habrían tenido su origen en el marco de las controversias surgidas entre Roma y las demás ciudades itálicas y que habría acabado por configurarse como un tribunal, de tres o cinco árbitros, con competencia para conocer los conflictos entre extranjeros, o entre extranjeros y ciudadanos romanos. A continuación analiza el A. el arbitraje federal, como aquél que tenía lugar en el seno de la federación latina y el que se desarrollaba en el marco de aquellas ciudades aliadas de Roma a las que se reconocía el estatuto jurídico de federadas, civitates foederatae, respecto de las que existían diferentes modelos en su posición jurídica respecto de Roma. Distingue www.ridrom.uclm.es Abril -2015 379 entre tratados concertados en pie de igualdad -foedus aequum-, con finalidades militares o políticas, y tratados concertados por Roma como potencia dominante -foedus iniquum-. Aborda el A. el arbitraje administrativo que era el que se utilizaba, en el ámbito de las relaciones internas de la comunidad política romana, en los conflictos que se producen entre ciudades de pleno derecho, ciudades libres, ciudades estipendiarias o tributarias, ciudades dependientes o sometidas al poder romano, ciudades integradas en el territorio romano en virtud de tratados, entre municipios o colonias, o bien entre alguna de estas entidades y ciudadanos romanos o extranjeros residentes en su territorio. Menciona, asimismo, a los árbitros nombrados por las autoridades municipales en los contratos administrativos para conocer especialmente en aquellos supuestos en los que se produzca un incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas o que haya de fijar el importe de los daños sufridos con ocasión de la ejecución del contrato. Solían ser objeto de arbitraje administrativo supuestos de controversias referidas a límites territoriales, allanamientos de terreno público, conflictos de orden interno entre comunidades públicas, división de cosas comunes, asuntos de naturaleza tributaria o financiera, discordancias surgidas entre ciudadanos y los distintos entes públicos, www.ridrom.uclm.es Abril -2015 380 desviación de ríos públicos, y utilización ilícita de servidumbres, de aguas públicas y de ríos públicos. Por último, señala el A. un largo elenco de casos de arbitraje administrativo contenidos en inscripciones epigráficas, haciendo especial