Data society. Governo dei dati e tutela dei diritti nell'era digitale

Fernanda Faini
2018
A Al lm ma a M Ma at te er r S St tu ud di io or ru um m --U Un ni iv ve er rs si it tà à d di i B Bo ol lo og gn na a DOTTORATO DI RICERCA IN Esame finale anno 2018 2 3 INDICE Data society. Governo dei dati e tutela dei diritti nell'era digitale Abstract 6 Introduzione 8 Capitolo 1. Digital society. Governo aperto, cittadinanza digitale e nuovi diritti 1.1. Governare la digital society 13 1.2. L'amministrazione digitale e aperta: dall'e-government all'open government 23 1.2.1. Strategie in
more » ... to internazionale ed europeo 29 1.2.2. Politiche di sviluppo e quadro normativo nazionale 32 1.3. La cittadinanza digitale e i diritti fondamentali nella rete 39 1.3.1. Le Carte costituzionali e le Carte dei diritti di Internet: il contesto internazionale e il caso italiano 45 1.3.2. I diritti digitali nella normativa nazionale vigente 63 Capitolo 2. La società della conoscenza. Closed data e trasparenza 2.1. La società della conoscenza 70 2.1.1. Caratteristiche, opportunità e rischi 70 2.1.2. Strumenti di conoscenza e forme di trasparenza (proattiva, reattiva, attiva) 78 2.2. Closed data e disclosure 81 2.3. L'evoluzione normativa del principio di trasparenza 83 2.3.1. Dalla legge 241/1990 al d.lgs. 33/2013 84 2.3.2. Trasparenza e Freedom of Information Act (FOIA) italiano: il d.lgs. 97/2016 nel quadro internazionale di riferimento 91 2.4. Principi e strumenti nella disciplina vigente 102 8 Introduzione «Noi siamo le nostre informazioni» 1 . Nella società digitale il benessere e lo sviluppo umano hanno iniziato a dipendere in modo significativo dai servizi basati sui dati, dalla gestione del ciclo dell'informazione e dall'accesso al bene della conoscenza. I dati formano il nostro "io" digitale e sui dati si basa ogni attività umana: i processi sono rappresentati da dati suscettibili di elaborazione e capaci di pervadere ogni aspetto dell'esistenza in modo ubiquo, integrandosi negli oggetti ed estendendo le capacità dell'uomo. I confini rassicuranti tra realtà digitale, cui accedere con il login, e realtà analogica, cui approdare con il logout, collassano nel concetto di realtà, i bit prendono il posto degli atomi, l'accesso ai dati e ai servizi scalza il paradigma della proprietà delle res corporales, si ridefiniscono sfera pubblica e privata, mutano le geometrie del potere in un mondo privo di frontiere e sovrani. Nel presente lavoro la scelta è stata di definire la società contemporanea quale data society, una "società di dati", che non è soltanto fondata sui dati come nel suo avvento quale società dell'informazione e della conoscenza, ma ne è intimamente pervasa finendo per coinvolgere e plasmare l'uomo stesso come un data subject. Alla luce della connotazione contemporanea della realtà, il governo della data society passa necessariamente dal governo dei dati e il diritto, deputato a regolare la vita, è chiamato a disciplinare il "diluvio di dati" che inonda l'esistenza contemporanea e a tutelare i diritti delle persone coinvolti dalle diverse declinazioni assunte dai dati, dalle informazioni e dalla conoscenza. 1 «Il sé è concepito come un sistema informazionale complesso, costituito da attività, ricordi e storie in cui si esprime la nostra coscienza del sé. In questa prospettiva, noi siamo le nostre informazioni»: L. FLORIDI, La quarta rivoluzione. Come l'infosfera sta trasformando il mondo, trad. it., Raffaello Cortina Editore, Milano, 2017, p. 78. La ricerca conduce a ritenere che il bilanciamento "mobile" tra diritti possa essere centrato, allora, sulla tutela della persona e fondato sulla qualità dei dati, sulla presenza di metadati e di adeguate licenze, possa avvalersi della tecnica per un approccio preventivo, proattivo e tecnologico by default e by design e responsabilizzare i soggetti, confinando efficaci repressioni prevalentemente al momento successivo delle sanzioni. Dall'analisi e dalle criticità emerse nella tutela dei diritti esaminati, al fine di affermare tale approccio di tutela, emergono possibili soluzioni capaci di innovare i paradigmi tradizionali e minimizzare i rischi di controllo e sorveglianza, riequilibrando le asimmetrie a favore della collettività grazie all'apertura dei big data (open big data) e proteggendo in modo efficace la persona con forme di tutela collettiva dei diritti, capaci di coadiuvare quelle individuali; a tali fini è opportuno immaginare, altresì, autorità sovranazionali dedicate al governo dei dati indipendenti da quei poteri che possono avere svariati interessi a orientarlo verso specifiche direzioni (poteri pubblici e mercato). Al fine di realizzare un governo dei dati fondato su questa logica sono necessarie regole giuridiche e, al riguardo, emerge l'opportunità di costruire un rinnovato diritto, di matrice globale e multistakeholder, capace di guidare altri sistemi di regole e guidato da un approccio etico, idoneo a orientare la data society verso la direzione della tutela dei diritti e dello sviluppo democratico: un "nuovo diritto" può trovare forma in una condivisa Dichiarazione dei diritti. Ubi data society, ibi ius: arrivando a innovare il noto brocardo, le conclusioni portano a ritenere che il governo dei dati necessita del ruolo del diritto e della forza dei diritti per riuscire a proteggere la persona nell'era digitale e disegnare il presente e il futuro della democrazia. 13 Capitolo 1 Digital society. Governo aperto, cittadinanza digitale e nuovi diritti SOMMARIO: 1.1. Governare la digital society. -1.2. L'amministrazione digitale e aperta: dall'egovernment all'open government. -1.2.1. Strategie in ambito internazionale ed europeo. -1.2.2. Politiche di sviluppo e quadro normativo nazionale. -1.3. La cittadinanza digitale e i diritti fondamentali nella rete. -1.3.1. Le Carte costituzionali e le Carte dei diritti di Internet: il contesto internazionale e il caso italiano. -1.3.2. I diritti digitali nella normativa nazionale vigente. 1.1. Governare la digital society L'esistenza contemporanea è dominata dalla realtà digitale. Le tecnologie informatiche 2 , che nel loro avvento hanno assunto il ruolo di strumento e ausilio delle attività umane, in breve tempo sono riuscite a determinare profondi mutamenti sociali e l'emersione di nuove opportunità, inedite esigenze, problematiche sconosciute. La "rivoluzione digitale" ha prodotto ed esercita incessantemente un impatto profondo, ormai irreversibile, sulla vita degli individui e delle organizzazioni, incidendo sulle attività quotidiane, sulle relazioni e sulle modalità di partecipazione alla vita pubblica, influenzando il progresso scientifico, sociale ed economico, espandendo le possibilità dell'agire umano e le capacità stesse dell'uomo. La realtà digitale evolve costantemente. Il web ha avuto uno sviluppo in senso dinamico e partecipativo nel passaggio dal web 1.0 al web 2.0: da mero strumento, che consentiva un'interazione limitata all'utente 2 Il termine è usato per riferirsi alle Information and Communication Technologies (ICT), ossia le tecnologie dell'informazione e della comunicazione, dette anche "nuove tecnologie". 14 e offriva servizi in modo unilaterale, la rete si è sviluppata nel web 2.0, che garantisce un ruolo significativo all'utente, cui è assicurato un alto livello di interazione e la possibilità di contribuire in modo sostanziale ad arricchire il web stesso 3 . Insieme al ruolo del singolo aumentano le capacità stesse dell'uomo di ricercare, memorizzare, interagire e partecipare: si realizza una vera e propria estensione umana nella realtà digitale; già Frosini definiva il computer «protesi elettronica dell'intelligenza umana» 4 . Mutano le relazioni e le possibilità comunicative, evolvono le formazioni sociali, fondate ora sulla comunanza di interessi e non su aggregazioni territoriali: i confini geografici collassano nella rete globale. Il digitale plasma l'esistenza in modo evidente negli ulteriori passaggi al web 3.0 e al web 4.0, quando la rete si integra negli oggetti (Internet of Things) e acquisisce ubiquità e piena pervasività sulla realtà (Internet of Everything) 5 . Le potenzialità del mondo digitale arrivano a sostituire prerogative umane grazie a connessioni, algoritmi e intelligenza artificiale, capaci di svolgere al posto dell'uomo i suoi compiti e le sue attività. Sotto la pressione dei byte salta la barriera fra "interno" ed "esterno" alla rete, si 3 Negli anni 2000 avviene l'evoluzione dal web 1.0, costellato da siti statici, servizi offerti in modo unilaterale e interazione limitata dell'utente (motori di ricerca ed email) al web 2.0, che non si differenzia dal web 1.0 da un punto di vista tecnologico e architetturale (stessi protocolli di trasmissione e stesso linguaggio), ma è caratterizzato da una serie di applicazioni e servizi che garantiscono un alto livello di interazione e si avvalgono in maniera sostanziale del ruolo degli utenti. Il web diventa testo "riscrivibile", alla cui evoluzione tutti possono partecipare fornendo il proprio contributo, grazie a strumenti come i social network (es. Facebook, Twitter, LinkedIn), le piattaforme per la condivisione di contenuti (es. YouTube, Flickr), wiki (es. Wikipedia), blog, forum, chat, messaggistica istantanea (es. WhatsApp, Telegram), etc. In relazione allo sviluppo del web, E. GIOVANNINI, Scegliere il futuro. Conoscenza e politica al tempo dei Big Data, Il Mulino, Bologna, 2014, p. 93 evidenzia «la trasformazione dell'utente da "navigatore" a "cercatore" e da consumer a prosumer, cioè da puro utilizzatore dell'informazione ad aggregatore e a produttore di informazione originale». 4 V. FROSINI, Il diritto dell'informatica negli anni ottanta, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, fasc. 2, 1984, p. 396. 5 Secondo S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, Laterza, Roma-Bari, 2012, p. 323 il web 3.0 «descrive un mutamento di paradigma all'interno della rete di portata tendenzialmente superiore a quello descritto parlando di Web 2.0. Qui, infatti, si era in presenza di un passaggio dall'Internet degli individui a quello delle reti sociali, rimanendo comunque la rete centrata unicamente sulle persone. Si profila ora una separazione tra il mondo delle persone e un mondo degli oggetti dotato di una propria, crescente autonomia». 15 svuota la realtà "analogica" e si riempie quella "digitale" in un'inedita migrazione contemporanea di massa 6 ; muta lo stesso corpo che ora è anche "elettronico" (si pensi ai device indossabili che monitorano la condizione fisica). Il confine stesso tra essere umano e mondo digitale diventa sempre più impercettibile: realtà analogica e digitale arrivano a coincidere nel concetto semplice di realtà 7 . In questa evoluzione capace di sfumare non solo i confini geografici, ma anche i limiti dell'essere umano e delle sue capacità cognitive, i dati rivestono un ruolo centrale. I dati e le relative informazioni, parte integrante di ogni attività umana, possono essere rappresentati in byte suscettibili di elaborazione: i processi "analogici" sono sostituiti da rappresentazioni informatiche; la digitalizzazione arriva a pervadere ogni aspetto della vita. Non a caso la società contemporanea, basata sul ruolo decisivo delle nuove tecnologie e sulla centralità dell'informazione, viene definita "società dell'informazione" o "società dell'informazione e della conoscenza" 8 : il fondamento e 6 Cfr. L. FLORIDI, La rivoluzione dell'informazione, trad. it., Codice edizioni, Torino, 2012, p. 3 ss., per il quale stiamo «sperimentando una quarta rivoluzione, che si manifesta nel processo di dislocazione e ridefinizione dell'essenza della nostra natura e del ruolo che rivestiamo nell'universo» (p. 14). 7 Cfr. S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, cit., pp. 25 e 26, che parla di un «ridisegno complessivo dei luoghi tradizionali e delle distinzioni che li sostengono -nazionale/globale, pubblico/privato, individuale/sociale, reale/virtuale, interno/esterno, identità/alterità». Secondo L. FLORIDI, La rivoluzione dell'informazione, cit. «l'infosfera sta progressivamente assorbendo ogni altro spazio» (p. 20) e «le ICT non stanno soltanto ricostruendo il nostro mondo: lo stanno riontologizzando» (p. 13). Per F. DI CIOMMO, La responsabilità civile in Internet: prove di governo dell'anarchia tecnocratica, in La Responsabilità Civile, fasc. 6, 2006, pp. 548-563 la rivoluzione digitale «in breve tempo ha cambiato il modo in cui l'uomo si relaziona con i prodotti, con le informazioni, con i suoi simili e con se stesso; in definitiva essa ha cambiato il modo in cui l'uomo abita la terra, sublimando quel concetto di ambiente tecnologico», dove non esistono più le dimensioni dello spazio e del tempo. Secondo R. BRIGHI, Dati informatici e modelli dei dati. Verso "una nuova dimensione della realtà", in R. BRIGHI -S. ZULLO (a cura di), Filosofia del diritto e nuove tecnologie. Prospettive di ricerca tra teoria e pratica, Aracne, Roma, 2015, p. 281 ss. «le tecnologie informatiche forniscono quella che si può definire una "nuova dimensione della realtà" poiché, aggregando e combinando (e quindi "creando") dati, trasformano la realtà e riducono la distinzione tra essa e la sua rappresentazione digitale». Sull'impatto delle tecnologie digitali sulla vita umana cfr. N. NEGROPONTE, Essere digitali, trad. it., Sperling & Kupfer, Milano, 1995. 8 In merito alla società dell'informazione cfr., inter alia, M. CASTELLS, The Information Age: Economy, Society and Culture, Blackwell, 3 tomi, Cambridge-Oxford, 1996-1998; A. MATTELART, Storia 16 l'essenza della digital society sono costituiti dai dati e dalle informazioni, risorse essenziali per lo sviluppo economico, sociale e culturale 9 . L'informazione è dotata di caratteristiche finora inedite nella storia umana: la quantità (di informazioni facilmente disponibili) 10 , la diffusione e la velocità (di accesso, elaborazione, integrazione), la varietà, la durata o persistenza 11 . Il mutamento dell'informazione induce cambiamenti nella conoscenza: evolvono gli utilizzi, le condivisioni e le connessioni tra informazioni, l'accesso alla conoscenza diventa rapido, economico e semplice; la rete e la conoscenza si elevano a beni comuni. Tutto questo evidenzia che il governo della digital society passa necessariamente dal governo dei dati, che chiama in causa il diritto. Il cambiamento pervasivo determinato dallo sviluppo delle tecnologie informatiche e dalla centralità assunta dai dati investe i complessi equilibri tra diritti e libertà, il bilanciamento tra interessi contrapposti, il rapporto tra poteri e la tenuta dei principi democratici fondamentali, determinando le condizioni di giustizia e progresso e influenzando fortemente le direttrici culturali ed etiche del futuro. Dal momento che la funzione del diritto consiste nel regolare la vita, il diritto è chiamato a disciplinare le tecnologie digitali e il "diluvio di dati" che connotano l'esistenza contemporanea. In specifico, il diritto deve essere capace di dettare regole, tracciare principi e valori condivisi, disciplinare i comportamenti, definire le responsabilità, tutelare i diritti e sanare i conflitti che scaturiscono dall'esistenza digitale, parte integrante e indistinguibile della vita reale. della società dell'informazione, trad. it., Einaudi, Torino, 2002; G. SARTOR, L'informatica giuridica e le tecnologie dell'informazione. Corso di informatica giuridica, II ed., Giappichelli, Torino, 2010, p. 1 ss. 9 Cfr. P. MARSOCCI, Cittadinanza digitale e potenziamento della partecipazione politica attraverso il web: un mito così recente già da sfatare?, in Rivista AIC, fasc. 1, 2015, p. 3: «La Rete ha inoltre, almeno al momento, una peculiare caratteristica generale: ad essere immessi, usati, scambiati, memorizzati sono sempre informazioni, ossia dati che contengono elementi di conoscenza». 10 Cfr. L. FLORIDI, La rivoluzione dell'informazione, cit., p. 7, che parla di «una "democratizzazione" dell'informazione senza precedenti: più persone posseggono più dati di quanto sia mai successo prima». 11 Al riguardo cfr. V. FROSINI, Il diritto dell'informatica negli anni ottanta, cit., p. 395 ss., che sottolinea anche come l'informazione non sia più vincolata fisicamente al supporto materiale. Riguardo all'informazione R. BORRUSO, voce Informatica giuridica, in Enciclopedia del diritto, agg., I, Milano, 1997, p. 640 ss. pone tra le conseguenze della società postindustriale l'«avere non tanto una massa enorme di informazioni, quanto piuttosto solo quelle che servono, nel momento in cui servono, "ad libitum" del "quisque de populo"». 17 Nello svolgere la sua funzione il diritto è esposto a mutamenti che scaturiscono dalle caratteristiche stesse della società digitale 12 . Innanzitutto, l'oggetto di regolazione è costituito da beni intangibili, diversi dai beni materiali cui il diritto è abituato da sempre: non emerge più la produzione di beni materiali, tipica della società industriale, ma la generazione e l'utilizzo di res incorporales, i dati. Parallelamente viene svuotato il paradigma della proprietà, rimpiazzato dall'accesso ai dati, ai servizi, alla rete, alla propria esistenza digitale: non contano gli atomi, ma le sequenze di bit 13 , i beni si trasformano in servizi 14 , il concetto di proprietà cede di fronte al concetto di accesso 15 . L'oggetto della regolazione rileva sotto un altro profilo, che richiama il complesso rapporto tra diritto e tecnica: le tecnologie sono disciplinate da istruzioni, codici e regole informatiche, capaci di condizionare il comportamento dell'uomo, dal momento che tecnicamente rendono possibili o meno determinate azioni, definendo modi e vincoli, e, 12 V. ZENO-ZENCOVICH, Informatica ed evoluzione del diritto, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, fasc. 1, 2003, p. 89 ss.: «se il diritto si atteggia alla società come un guanto alla mano, è inevitabile che la diffusione delle tecnologie informatiche influenzi il diritto». 13 Cfr. G. PASCUZZI, Dematerializzazione, in G. PASCUZZI (a cura di), Il diritto dell'era digitale, Il Mulino, Bologna, 2016, p. 341 ss.: «I referenti della disciplina giuridica non sono atomi (parti fondamentali della materia e delle cose) ma sequenze di bit che rilevano in quanto costitutivi di beni (ad esempio software) o di rapporti (ad esempio lo streaming di brani musicali via rete)». 14 Si pensi al fenomeno del car sharing o alla fruizione di contenuti in streaming. Cfr. G. PASCUZZI, Dematerializzazione, cit., p. 342: «Non è più corretto parlare di situazioni di proprietà e di possesso bensì di titolarità e di legittimazione». 15 Cfr. J. RIFKIN, L'era dell'accesso. La rivoluzione della new economy, trad. it., Mondadori, Milano, 2000; S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, cit., p. 105 ss.; P. SAMMARCO, I nuovi contratti dell'informatica: sistema e prassi, in F. GALGANO (diretto da), Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, Cedam, Padova, 2006, p. 177 ss.; V. ZENO-ZENCOVICH, Informatica ed evoluzione del diritto, cit., p. 89 ss., che sottolinea come per secoli il giurista si sia confrontato con "la forza delle cose", di cui il paradigma è la proprietà. Secondo V.M. SBRESCIA, Le comunicazioni elettroniche tra tecnologia e regolazione, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, fasc. 5, 2011, p. 1207 ss. nella contemporanea "età della tecnica" o "età tecnologica" «la civiltà delle macchine sembra cedere il passo alla società della conoscenza»; secondo l'Autore «l'accesso sembra costituire una sorta di chiave di volta del sistema di fruizione di beni e servizi» e assume «una valenza non solo simbolica (sintetizzata dall'espressione "era dell'accesso") ma anche sostanziale e densa di contenuti reali (accesso alle reti, alle informazioni, ai servizi, in definitiva, accesso ai mercati)». 18 di conseguenza, condizionano ogni altra forma di regolazione, anche quella giuridica; si parla al riguardo di lex informatica o digitalis 16 . Ma le regole informatiche sono prodotte dall'uomo, che, pertanto, può intervenire su queste per mezzo delle regole giuridiche 17 . Di conseguenza il diritto deve essere capace di non rendere tutto ciò che è tecnologicamente possibile, solo per questo, giuridicamente legittimo 18 e tracciare un difficile equilibrio che permetta alla tecnica di non prevalere sul diritto, ma neppure al diritto di limitare le potenzialità della tecnologia 19 . L'oggetto di regolazione incide anche sotto un altro aspetto significativo, legato alla dimensione temporale: la tecnica evolve con estrema rapidità, mentre il diritto è strutturalmente "più lento", in quanto frutto di scelte e bilanciamenti tipici del processo democratico 20 . Accanto al tempo, anche la dimensione dello spazio è investita dalla rivoluzione digitale e influisce, di conseguenza, sul diritto. Nella storia le libertà si sono evolute nel segno di una pluralità di ordinamenti relativi ai diversi Stati, che hanno fornito le regole all'interno dei propri territori. I confini nazionali sono oggi superati dalla società digitale connotata dalla dimensione globale, che esige soluzioni giuridiche armonizzate e omogenee per essere effettive. Le attività, gli acquisti, le relazioni non scontano più il 16 Cfr. G. SARTOR, L'informatica giuridica e le tecnologie dell'informazione, cit., p. 37 ss. e G. SARTOR, Internet e il diritto, in C. DI COCCO -G. SARTOR (a cura di), Temi di diritto dell'informatica, II ed., Giappichelli, Torino, 2013, p. 1 ss. Al riguardo cfr. L. LESSIG, The Law of the Horse: What Cyberlaw Might Teach, in Harvard Law Review, vol. 113, 1999, pp. 501-546, che nel governo del ciberspazio delinea quattro fattori fondamentali: regole giuridiche, regole sociali, mercato e "il codice" (lex informatica). Sul rapporto tra diritto e lex informatica cfr. E. MAESTRI, Lex informatica e diritto. Pratiche sociali, sovranità e fonti nel cyberspazio, in Ars Interpretandi, fasc. 6, 2017, pp. 15-28. 17 Il diritto può arrivare ad affiancare alla tutela giuridica la previsione di misure tecnologiche idonee a disabilitare o a rendere impossibili tecnicamente azioni illecite (è il caso delle misure tecnologiche di protezione previste dalle norme a tutela del diritto d'autore, in specifico nell'art. 102-quater, legge 22 aprile 1941, n. 633). Cfr. G. SARTOR, Internet e il diritto, cit., p. 15 ss. 18 Cfr. S. RODOTÀ, Intervista su privacy e libertà, a cura di P. CONTI, Laterza, Roma-Bari, 2005. 19 Cfr. G. FINOCCHIARO, Riflessioni su diritto e tecnica, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, fasc. 4-5, 2012, p. 831 ss.; V. FROSINI, Il diritto nella società tecnologica, Giuffrè, Milano, 1981; N. IRTI -E. SEVERINO, Dialogo su diritto e tecnica, Laterza, Roma-Bari, 2001; V. ZENO-ZENCOVICH, Informatica ed evoluzione del diritto, cit., p. 89 ss. 20 Cfr. V. M. SBRESCIA, op. cit., p. 1207 ss. 19 limite geografico e questo determina la necessità che, parallelamente alle questioni oggetto di regolazione, le risposte giuridiche abbiano una connotazione sovranazionale per non creare una discrasia inevitabile tra la connotazione globale delle fattispecie e la configurazione territoriale delle norme da applicare alle stesse. Internet si pone come il più grande spazio pubblico, agorà non tangibile, decentrata e aterritoriale, capace di ridefinire le attività e i processi, reinterpretare il singolo e le formazioni sociali; è uno spazio su cui nessuno può vantare un potere esclusivo 21 . La "navigazione in rete", priva di riferimenti terreni, di frontiere e di "sovrani", pone difficoltà a individuare il diritto applicabile proprio come il mare 22 . La dimensione globale della digital society conduce, di conseguenza, a un ripensamento del potere nazionale e a un'erosione dei monopoli statali 23 . Allo stesso tempo la sovranità statale è minacciata anche dal ruolo assunto dai poteri privati, che, a differenza degli Stati, grazie alla rilevanza nel mercato hanno conquistato la dimensione globale, regolando l'accesso ai servizi e alle utilità della rete, incidendo così sui diritti e sulle libertà dei singoli 24 . Google, Facebook, Amazon, nel porre le condizioni generali di servizio e i termini di accesso e utilizzo, di fatto producono regole, seppur privi di legittimazione democratica e guidati non dall'interesse pubblico, ma dal profitto economico: si tratta di una nuova "legge" costituita da regole ampiamente accettate, seppur più o meno consapevolmente, capaci 21 Tali caratteristiche hanno portato alcuni a vedere Internet come "spazio senza legge"; in proposito si può ricordare la «Declaration of the Indipendence of Cyberspace» di J. Barlow nel 1996 (www.eff.org/cyberspace-independence); infra, § 3. 22 Cfr. S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, cit., p. 378 ss. e G. PELLERINO, I rischi del diritto nella Rete globale, in Informatica e diritto, fasc. 1, 2009, p. 262 ss., che, in relazione al diritto dei naviganti, sottolinea trattarsi di «una lex mercatoria, una norma a carattere consuetudinario, di origine prettamente sociale, nella formazione della quale era determinante l'influenza dei destinatari delle norme». 23 Cfr. E. MAESTRI, Lex informatica e diritto. Pratiche sociali, sovranità e fonti nel cyberspazio, cit., p. 19: «Il diritto digitale segna irreversibilmente la crisi della sovranità dello Stato: la rigidità del diritto statale si rivela incapace di regolare le nuove modalità delle azioni umane; la destatualizzazione produce un diritto flessibile, che si adatta al modello reticolare del mondo digitale». 24 Cfr. P. MARSOCCI, op. cit., p. 5: «il dato dell'arretramento dell'azione politica degli Stati, unito sia alla tendenza all'autoregolamentazione dal basso sia all'appropriazione da parte dei poteri economici forti, ha determinato una sfida inedita per i sistemi giuridici contemporanei». 20 di influire sulla vita quotidiana e sulle attività degli individui quanto le norme con efficacia vincolante prodotte dagli Stati. La società degli algoritmi, se lasciata all'autoregolazione e al mercato, rischia una torsione atta ad assegnare il potere nelle mani di pochi, detentori di dati e conoscenza 25 . I colossi del web, fuori da ogni controllo istituzionale, diventano i controllori del pedaggio di accesso alla vita digitale: la libertà degli individui è apparente, perché il passaggio è obbligato per accedere e godere di servizi, relazioni e possibilità 26 . Ugualmente apparente è la gratuità dell'accesso concesso, dal momento che il pedaggio è pagato con la moneta dei dati personali, che rischiano una mercificazione che incrina diritti e libertà 27 . In questo processo sono depotenziati i legislatori e arretra lo spazio giuridico pubblico, soppiantato dal ruolo svolto dal mercato, frenato a sua volta soltanto dall'opera delle giurisdizioni delle Corti sovranazionali 28 : il potere giurisdizionale finisce per assolvere un ruolo suppletivo che non è suo proprio, dovendo compiere ex post complessi bilanciamenti tra interessi diversi che il potere legislativo non ha 25 R. CAZZANTI, Open data e nativi digitali. Per un uso intelligente delle tecnologie, libreriauniversitaria.it edizioni, Padova, 2016, p. 12 avverte sulla «deriva mercantilistica della società che confonde la pace con il benessere materiale perseguendolo con l'abbassamento della consapevolezza individuale e collettiva». 26 Cfr. B.C. HAN, La società della trasparenza, trad. it., Nottetempo, Roma, 2014, p. 76 ss.: «L'intero globo evolve oggi in un panottico. Non c'è alcun esterno rispetto al panottico, che diventa totale. Nessun muro separa l'interno dall'esterno. Google e i social network, che si presentano come spazi di libertà, assumono forme panottiche. La sorveglianza oggi non si realizza, come si ritiene normalmente, nella forma di un attacco alla libertà. Piuttosto, ciascuno si consegna volontariamente allo sguardo panottico. Si collabora intenzionalmente al panottico digitale, svelando ed esponendo se stessi. Il detenuto del panottico digitale è, al tempo stesso, carnefice e vittima. In ciò consiste la dialettica della libertà. La libertà si rivela controllo» (p. 83). 27 Cfr. S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, cit., p. 413 ss. e A. MASERA -G. SCORZA, Internet, i nostri diritti, Laterza, Roma-Bari, 2016, p. 38 ss. Secondo P. MARSOCCI, op. cit., p. 7: «la digitalizzazione ha aumentato la fragilità di ciascuno di noi non meno di quella delle nostre nazioni». 28 Tale fenomeno viene spiegato da P. OTRANTO, Internet nell'organizzazione amministrativa. Reti di libertà, Cacucci editore, Bari, 2015, p. 68: «la rapidità con la quale internet si evolve nelle sue applicazioni e nella sua diffusione, fa sì che la regola giuridica sempre più si formi nelle Corti, perché tra tempo del diritto, inteso come disciplina dei fenomeni sociali, e tempo della produzione normativa in senso formale, è presente una discrasia assai rilevante». 22 Il cambiamento investe e forza il rapporto tra governanti e governati che, sotto la spinta della centralità dei dati, della circolazione delle informazioni e del valore della conoscenza, diventa maggiormente orizzontale, connotandosi per l'emersione dei principi di trasparenza, partecipazione e collaborazione e caratterizzandosi per un possibile maggiore controllo democratico 33 ; al tempo stesso si pone, però, il rischio inverso di scivolare verso nuove asimmetrie informative e inedite forme di controllo sociale, rese possibili dalla sconcertante disponibilità dei dati e da rapporti di interesse tra pubblici poteri e giganti del web 34 . La tecnologia può essere orientata in un senso o nell'altro: la sua regolamentazione giuridica involge la stessa questione democratica, la fisionomia da offrire alla società che si staglia all'orizzonte e in larga parte è già presente, i bilanciamenti da disegnare e la tutela da offrire ai diritti 35 . Utilizzando le parole di Rodotà, il bisogno di diritti è anche bisogno di diritto 36 . La digital society, basata sui dati, sulle informazioni e sulla conoscenza, provoca un profondo mutamento nel volto e nel rapporto che lega i protagonisti della società 19 ss.; M. CUNIBERTI, Tecnologie digitali e libertà politiche, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, fasc. 2, 2015, p. 275 ss. 33 G. PELLERINO, op. cit., p. 257: «Internet rappresenta uno strumento di accrescimento delle conoscenze e della libertà, portando con sé un ampliamento degli strumenti di governo non autoritativi e consensuali cui corrisponde una riduzione di quelli di tipo autoritativo». 34 Cfr. G. AZZARITI, op. cit., pp. 4-5 e A. MASERA -G. SCORZA, op. cit., p. 60 ss.: i transparency report di Facebook e Twitter rivelano come i governi ricorrano ai responsabili delle piattaforme per ottenere dati personali o la cancellazione o rimozione di contenuti, senza alcun provvedimento del giudice. M. CUNIBERTI, Nuove tecnologie della comunicazione e trasformazioni della democrazia, cit., p. 364 ss. ritiene che lo spontaneismo sociale, ONG e associazionismo siano l'unico contrappeso al potere economico delle imprese: «utilizzando un linguaggio che ha avuto un certo successo, si può dire che, tra il "privato" delle imprese e il "comune", rappresentato dall'accesso e dall'utilizzo diffuso, quello che scompare è il "pubblico", inteso come gestione organizzata di beni collettivi, attraverso scelte politiche sottoposte a controllo parlamentare» (p. 368). 35 Cfr. R. BORRUSO, voce Informatica giuridica, cit.: «l'uso del computer -che come la scrittura e la stampa sta permeando di sé tutte le nostre attività e quindi anche il diritto -può essere volto tanto a rendere la vita più umana, più giusta, più democratica, quanto a disumanizzarla rendendola arida e opprimente». 36 S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, cit., p. 3 ss. 23 contemporanea, con un cambiamento che tocca anche le denominazioni: si parla da una parte di e-government e governo aperto e dall'altra di cittadinanza digitale. 1.2. L'amministrazione digitale e aperta: dall'e-government all'open government Le tecnologie evolvono e insieme al loro sviluppo muta la società con i suoi modelli relazionali. La rete, come visto, matura nel passaggio dal web 1.0 al web 2.0 da mero strumento "statico" di consultazione a spazio dinamico di partecipazione, da mezzo unilaterale a piattaforma collaborativa e "riscrivibile" che garantisce a chiunque la possibilità di contribuire attivamente; sotto i nostri occhi la rete evolve ancora inarrestabile verso la pervasività e l'ubiquità del web 3.0 e 4.0, promettendo e realizzando nuove possibilità di interazione non solo tra gli esseri umani, ma anche tra gli esseri umani e gli oggetti, tra gli esseri umani e le macchine. La rete diventa il più grande spazio pubblico di condivisione, sviluppo e aggregazione di informazioni e servizi, basato saldamente sull'utilizzo dei dati. L'evoluzione delle tecnologie informatiche e della rete coinvolge la società stessa, che viene pervasa dal principio di openness, da un approccio "a rete" in grado di creare sinergie inedite tra dati, ma anche tra soggetti diversi, consentendo in tal modo di generare nuove soluzioni: le keywords della contemporaneità coincidono con i concetti di partecipazione, condivisione e collaborazione ed emerge il concetto di intelligenza collettiva 37 . La rinnovata fisionomia della società contemporanea, innescata 37 L'intelligenza collettiva secondo P. LÉVY, L'intelligenza collettiva. Per un'antropologia del cyberspazio, trad. it., Feltrinelli, Milano, 1996, p. 34 ss. è «un'intelligenza distribuita ovunque, continuamente valorizzata, coordinata in tempo reale, che porta a una mobilitazione effettiva delle competenze. [...] Lungi dal fondere le intelligenze individuali in una sorta di magma indistinto, l'intelligenza collettiva è un processo di crescita, di differenziazione e di mutuo rilancio delle specificità. L'immagine dinamica che emerge dalle sue competenze, dai suoi progetti e dalle relazioni che i suoi membri intrattengono all'interno dello Spazio del sapere, costituisce per un collettivo una nuova modalità di identificazione, aperta, viva e positiva». Come rileva F. DI DONATO, Lo stato trasparente. Linked open data e cittadinanza attiva, Edizioni ETS, Pisa, 2010, p. 82 l'intelligenza collettiva è prodotta dalla 24 dall'ingresso e dall'evoluzione delle tecnologie informatiche e caratterizzata dal ruolo centrale assunto dai dati e dalla conoscenza, determina una conseguente modifica nelle relazioni e nello sviluppo di nuovi modelli di governo; di conseguenza muta il volto dell'amministrazione pubblica, attore protagonista dei processi di riferimento della società 38 . Il profondo sviluppo della società tecnologica è, dunque, all'origine dell'evoluzione dell'amministrazione pubblica nel senso della digitalizzazione e dell'apertura, sviluppo necessario per essere in grado di rispondere efficacemente alle esigenze della società e acquisire la capacità di parlarne lo stesso linguaggio. Del resto la mission delle istituzioni consiste nel perseguimento dei diritti di cittadini e imprese e nella realizzazione del benessere della collettività: a tali fini, nello svolgimento delle funzioni e nell'erogazione dei servizi, le amministrazioni devono ontologicamente essere capaci di comprendere le esigenze della collettività, interagire con le modalità relazionali più idonee e realizzare la soddisfazione degli utenti 39 ; per compiere in modo adeguato il proprio ruolo, i poteri pubblici devono necessariamente evolvere insieme alla società di riferimento, trovandosi pertanto chiamati a guidare, governare e promuovere lo sviluppo digitale 40 . «compresenza della massima accessibilità dell'informazione e della massima libertà di accrescere la massa di queste informazioni». 38 Cfr. R. CARPENTIERI, L'Agenda digitale italiana (commento al d.l. 18 ottobre 2012, n. 179), in Giornale di diritto amministrativo, fasc. 3, 2013, pp. 225-233, secondo la quale l'innovazione digitale «non è più solo una priorità, ma un pre-requisito per lo sviluppo del Paese e del relativo sistema produttivo, con importanti implicazioni per il prodotto interno lordo, l'occupazione e la crescita» (p. 225). La sfida della digitalizzazione, quale asse portante delle riforme amministrative, è comune a diversi Stati; al riguardo, si veda l'analisi di G. NAPOLITANO, Le riforme amministrative in Europa all'inizio del ventunesimo secolo, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, fasc. 2, 2015, pp. 611-640. 39 Cfr. E. D'ORLANDO, Profili costituzionali dell'amministrazione digitale, in Il diritto dell'informazione e dell'informatica, fasc. 2, 2011, p. 213 ss. 40 Cfr. P. OTRANTO, op. cit., p. 104, secondo cui i poteri pubblici, nel guidare lo sviluppo digitale della società, devono creare «le condizioni più favorevoli per l'attuazione, attraverso la rete, del principio personalista nella sua nuova e sempre più complessa dimensione». Secondo S. CALZOLAIO, Digital (and privacy) by default. L'identità costituzionale della amministrazione digitale, in Giornale di storia costituzionale, fasc. 31, 2016, p. 186 la digitalizzazione delle attività e dei servizi pubblici è decisiva «non solo in vista della progressiva digitalizzazione del "settore pubblico", ma ai fini della digitalizzazione 25 Negli ultimi anni, di conseguenza, tale evoluzione ha interessato anche le istituzioni e, in particolare, il modello di amministrazione digitale (e-government), ossia l'organizzazione delle attività dell'amministrazione pubblica fondata sull'adozione estesa e integrata delle tecnologie informatiche nello svolgimento delle funzioni e nell'erogazione dei servizi 41 . Il concetto di amministrazione digitale si riferisce all'innovazione in senso ampio come evoluzione dell'amministrazione pubblica attivata dalle tecnologie informatiche, che in queste non si esaurisce, ma si esplica altresì in un conseguente cambiamento di logiche e processi dell'agere pubblico. Non significa una semplice automazione dei procedimenti, ma implica riorganizzazione, razionalizzazione, reingegnerizzazione delle attività e la configurazione di un nuovo rapporto con la cittadinanza, a sua volta "digitale"; si tratta di un profondo ripensamento di relazioni, attività e processi, in cui le tecnologie informatiche non costituiscono il fine ultimo, ma rappresentano lo strumento idoneo a raggiungere gli obiettivi che caratterizzano l'azione pubblica. Le motivazioni e gli obiettivi principali della costruzione della pubblica amministrazione digitale trovano radici, infatti, proprio nelle finalità dell'azione pubblica: efficacia ed efficienza, migliore qualità dei servizi, maggiore soddisfazione della società e, con essa, della determinazione dei caratteri fondamentali delle democrazie europee e della cittadinanza nazionale ed europea». 41
doi:10.6092/unibo/amsdottorato/8365 fatcat:j63pmnshe5htxlbjvamcipiyve