CHAVE OU FECHO? o debate jurídico erudito sobre a responsabilidade do Poder Moderador

Walter Guandalini Junior
2016 Revista Quaestio Iuris  
Resumo Este estudo aborda os debates jurídicos ocorridos na segunda metade do século XIX acerca da responsabilidade pelo exercício do poder moderador. A partir de uma análise arqueológica da estrutura e do conteúdo dos argumentos empregados, pretende-se compreender as regras que compõem a ordem discursiva no interior da qual o debate se desenvolve, e que presidiram o intricado processo de modernização do discurso jurídico brasileiro após a independência. Ao final pôde-se concluir que as
more » ... luir que as divergências entre os juristas do período não são apenas políticas ou hermenêuticas, mas refletem o contraste entre duas concepções distintas de ordem jurídica: uma racional-realista, que enxerga o direito como conjunto de relações necessárias extraídas do espírito da ordem constitucional; e outra legal-formalista, que concebe o direito como conjunto de normas positivas formalizadas no texto da constituição. Palavras-chave: história do direito constitucional; Constituição de 1824; poder moderador; ordem do discurso jurídico; modernização da ordem jurídica brasileira. PODER MODERADOR: CHAVE OU FECHO? Em 1972 o Brasil comemorava o sesquicentenário de sua independência política. Embalado pelo tricampeonato de futebol, pelo milagre econômico e pela opinião pública favorável, o governo autoritário de Médici decidiu realizar uma grande festa cívica para celebrar a data: o corpo de D. Pedro I foi trazido de Portugal e, após uma série de procissões nas capitais do país, foi sepultado na cripta do monumento à independência do Museu do Ipiranga, em São Paulo 2 . Em meio ao ufanismo das festividades, que associavam simbolicamente o "Rei Soldado" às forças militares, o Arquivo Nacional e o Ministério da Justiça publicaram uma importante compilação 1 Doutorado em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (2012). Programa de Doutorado com Estágio no Exterior (PDEE -Doutorado-sanduíche) pelo Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno, Università di Firenze (2010). Professor adjunto da 1 Na ocasião se constatou que o caixão feito em Portugal era grande demais para o sarcófago preparado para contê-lo. O governo português não autorizou a redução do conjunto (composto por um caixão de chumbo com as armas de Portugal dentro de outro caixão de madeira) e as autoridades brasileiras foram obrigadas a desmontar o sarcófago e aumentá-lo em oito centímetros para o sepultamento definitivo -que na verdade só ocorreu quatro anos depois, em 1976. de documentos históricos que registravam o papel desempenhado por D. Pedro I na redação da Constituição do Império e na sua adaptação à monarquia portuguesa -anotações, adições, emendas e cartas trocadas entre o imperador e o conselheiro Francisco Gomes da Silva (o "Chalaça"). Os documentos eram precedidos de uma apresentação do diretor do Arquivo Nacional, Raul Lima, e de uma introdução escrita por Afonso Arinos, na qual o jurista realizava uma densa análise sobre as razões do movimento constitucionalista e a técnica jurídica da constituição. Dentre os aspectos examinados por Arinos há um, em especial, que o autor considera "o mais importante de fato e teoricamente o mais debatido dos temas políticos do segundo reinado no Brasil" (1972:s.p.): o poder moderador. Mas ao fazer essa afirmação Arinos sabia que a importância do debate extravasava os limites políticos do segundo reinado. Em 1824, quando foi outorgada a Constituição do Império do Brasil, o poder moderador já não era uma novidade teórica. Entre os franceses a ideia vinha sendo gestada desde 1790, quando o grupo monarquiano sugeriu a criação de um "poder neutro" para solucionar os conflitos entre os demais nas obras de Saint-Pierre (La Voeux d'un Solitaire, 1790) e Clermont-Tonnerre (Analyse Raisonée de la Constitution Française, 1791). Mas o grande difusor da tese foi Benjamin Constant, que em 1815 publicou os seus Principes de Politique, nos quais defendia a criação de um poder neutro, essencialmente conservador e passivo, voltado à manutenção do equilíbrio político. A tese de Constant foi logo recebida no Brasil, e bem recebida. Em novembro de 1822 os Princípios de Política foram traduzidos e publicados no jornal O Regulador Brasileiro (como informa CATTONI, 2011:165), e a obra foi prestigiada a ponto de influenciar a redação da constituição outorgada por D. Pedro I, com referência explícita à definição original do filósofo: Art. 98. [Constituição Política do Império do Brasil] O Poder Moderador é a chave de toda a organização Politica, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos. O poder ministerial, ainda que emane do poder real, possui, no entanto, uma existência realmente separada dele: e a diferença é essencial e fundamental, entre a autoridade responsável e a autoridade investida da inviolabilidade. Mesmo sendo essa distinção consagrada por nossa própria constituição, acredito dever circundá-la de alguns desenvolvimentos: Indicada em uma obra que publiquei antes da promulgação da carta de 1814, ela pareceu clara e útil a homens cuja opinião tem para mim um grande peso. É, com efeito, em minha opinião, a chave de toda organização política (CONSTANT DE REBECQUE, 1815a:34 -tradução livre). Mas para Afonso Arinos a tradução realizada pelo conselho de estado não foi tão cuidadosa. Na opinião do jurista o redator do texto constitucional cometeu um erro ao interpretar a palavra clef, cujo significado adequado ao contexto seria o de "fecho", não o de "chave". O erro geraria graves consequências na estruturação do Quaestio Iuris sistema político brasileiro: a transformação de um poder passivo concebido apenas para coordenar as atividades dos demais em uma força ativa de imposição política, isenta de responsabilidade jurídica; e o debate interminável entre alguns dos maiores publicistas brasileiros acerca do significado correto da norma constitucional. O autor explica: Constant começa definindo o Poder Real como sendo "la clef de toute organisation politique", frase que a Constituição de 1824 (art. 98) traduziu literal, e a nosso ver imperfeitamente, na expressão: "O Poder Moderador é a chave de toda a organização política". Dizemos que a tradução é imperfeita porque nos parece que no texto francês a palavra clef não quer dizer chave, em português, e sim fecho no sentido de fecho de abóbada. Esta distinção não é bizantina, porque a tradução que nos parece certa dá muito mais a ideia de apoio e coordenação do que de intervenção e imposição, como a ideia da chave que abre qualquer porta. E toda a discussão entre conservadores e liberais no Império brasileiro vem exatamente desta diferença de pontos de vista, a saber, os liberais querendo atribuir ao Poder Moderador uma força de composição, enquanto os conservadores viam nele uma força de imposição, que de fato foi, principalmente quando dissolvia a Câmara de maioria contrária ao gabinete. (MELO FRANCO, 1972:s.p. -grifos no original).
doi:10.12957/rqi.2016.20809 fatcat:ssiityw6cvhbncismagfkn6i44