ASPECTES JURÍDICS I TÈCNICS DE LA CERTIFICACIÓ DIGITAL EN RELACIÓ AMB LA SEU ELECTRÒNICA

Alonso Carles, Espinosa
unpublished
La seu electrònica és una de les novetats més importants de la Llei 11/2007, de 22 de juny, d"accés electrònic dels ciutadans als serveis públics (en endavant, LAECSP). En aquest document analitzem les condicions jurídiques i tecnològiques relatives al certificat digital de seu electrònica, amb l"objecte d"esclarir el seu ús en relació a les seus electròniques i d"altres instruments de difusió d"informació administrativa. Intentarem delimitar el concepte jurídic de seu electrònica i les
more » ... ònica i les condicions necessàries per assegurar l"efectivitat de la funció de la certificació digital, que no és altra que la d"assegurar les condicions de confiança per als receptors de la informació allotjada i el compliment legal de les condicions jurídiques que les normes imposen a les seus electròniques. Com a punt de partida, analitzarem breument el concepte de seu electrònica per distingir-lo d"altres instruments d"informació al públic. A continuació farem un petit recorregut per les normes tècniques aplicables, així com les dimensions organitzatives i de validesa jurídica d"aquestes normes, provinguin d"organitzacions de normalització tècnica o d"altres organitzacions. Tanmateix veurem el context en què sorgeixen les normes tècniques i en quina mesura condicionen les característiques dels certificats digitals, tot analitzant les possibilitats d"actuació de l"Administració en aquest àmbit. Finalment, mirarem d"analitzar el marc jurídic que condiciona l"ús dels certificats de seu electrònica, conformat per normes aprovades recentment i les activitats administratives de supervisió dels prestadors de serveis de certificació. Un cop reunides totes aquestes dades analitzarem qüestions de present i futur que poden sorgir en l"ús de certificats digitals en les seus electròniques i les implicacions de totes aquestes qüestions en el disseny dels serveis de certificació digital. La seu electrònica com a instrument legal per a l'exercici de potestats administratives 2.1. El caràcter limitat del concepte de la seu electrònica en virtut de la distribució competencial El concepte de seu electrònica apareix arrel del debat previ a l"aprovació de la LAECSP, quan es discutia sobre una futura "Llei d"Administració Electrònica". Els primers debats al respecte tenen lloc no en seu parlamentària sinó en una discussió prèvia. En efecte, el concepte és fruit de la taula rodona sobre "Aspectos legales en la construcción de la Administración Electrónica: el camino hacia una Ley de Administración electrónica", celebrada en las IX Jornadas sobre Tecnologías de la Información para la Modernización de las 1 Carles Alonso Espinosa. Tècnic de Regulació i Procediments. CATCert, Agència Catalana de Certificació. 2 | Carles Alonso Revista catalana de dret públic, núm. 44, 2012 Administraciones Públicas Tecnimap 2006 (Tecnimap és un fòrum de debat i trobada de responsables i alts funcionaris en matèria tecnològica i administrativa). 2 El primer esborrany de l"avantprojecte de la Llei (anomenat "esborrany d"avant-projecte de Llei d"Administració electrònica") ja esmentava el concepte de seu electrònica, de forma quasi idèntica al que fou recollit finalment a la llei. Aquest és el contingut final de la LAECSP (les diferències del text final amb l"esborrany són de matís): "Article 10. La seu electrònica. 1. La seu electrònica és aquella adreça electrònica disponible per als ciutadans a través de xarxes de telecomunicacions la titularitat, gestió i administració de la qual correspon a una administració pública, òrgan o entitat administrativa en l"exercici de les seves competències. 2. L"establiment d"una seu electrònica comporta la responsabilitat del titular respecte de la integritat, veracitat i actualització de la informació i els serveis a què es pugui accedir a través d"aquesta. 3. Cada administració pública ha de determinar les condicions i instruments de creació de les seus electròniques, amb subjecció als principis de publicitat oficial, responsabilitat, qualitat, seguretat, disponibilitat, accessibilitat, neutralitat i interoperabilitat. En tot cas s"ha de garantir la identificació del titular de la seu, així com els mitjans disponibles per a la formulació de suggeriments i queixes. 4. Les seus electròniques han de disposar de sistemes que permetin l"establiment de comunicacions segures sempre que siguin necessàries 5. La publicació en les seus electròniques d"informacions, serveis i transaccions respectarà els principis d"accessibilitat i usabilitat d"acord amb les normes establertes al respecte, estàndards oberts i, en el seu cas, aquells altres que siguin d"ús generalitzat pels ciutadans". Per entendre bé aquest text hem de tenir en compte el context normatiu en què es situa. En primer lloc, cal tenir en compte que es tracta d"una norma de caràcter estatal i que, per tant, es troba limitada per la distribució competencial establerta a la constitució i al bloc de constitucionalitat. Doncs bé, d"acord amb l"article 148.1.18, l"Estat té competència per dictar les bases del règim d"actuació administrativa. Correspon, per tant, a les Comunitats Autònomes desenvolupar la normativa bàsica de l"Estat, completant les particularitats de règim jurídic i de procediment, si escau, ja sigui en la normativa sectorial o en una norma administrativa de caràcter general com és el cas de la Llei 26/2010, de 3 d"agost, de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques de Catalunya. Cal entendre que el títol competencial de l"Estat està limitat a determinar els efectes de les actuacions administratives en relació al seu règim jurídic, és a dir, la facultat de determinar, per llei o per norma reglamentària, segons el cas, les conseqüències jurídiques d"una determinada actuació, el règim de procediment (recursos, efectes dels diferents tràmits, ...), i el règim bàsic de la responsabilitat administrativa. Pel que a nosaltres ens afecta, la LAECSP estableix el règim de publicitat oficial de la seu electrònica i en delimita els principis generals així com les mesures de protecció mitjançant "certificats de dispositiu segur" (article 17) que poden ser de nivell mig o nivell alt, depenent del tipus de danys que podria causar una 2 LINARES GIL, Maximino. "Identificación y autenticación de las administraciones públicas", en GAMERO CASADO, Eduardo; VALERO TORRIJOS, Julián (Coords.) La Ley de Administración Electrónica. Comentario sistemático a la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Cizur Menor: Thomson Aranzadi. 2008, p. 296. Aspectes jurídics i tècnics de la certificació digital en relació amb la seu electrònica | 3 Revista catalana de dret públic, núm. 44, 2012 disfunció, d"acord amb les categories establertes a l"Esquema Nacional de Seguretat (Reial Decret 4/2010, de 8 de gener), que desenvolupa la llei. Un cop que la normativa estatal ha determinat el valor legal de l"acte de publicar un determinat contingut a la seu electrònica, d"altres normes (autonòmiques, d"àmbit local o sectorials) poden establir els supòsits en què s"ha de realitzar l"esmentada publicació (vegeu apartat 2.4) o bé, adaptar les característiques de la seu electrònica a la pròpia organització o a les seves pròpies polítiques de comunicació. Una de les possibilitats a l"hora de desenvolupar les normes sobre seu electrònica seria, per exemple, determinar el tractament de la seu electrònica en relació als instruments d"informació administrativa. 3 Un altre dels àmbits en què es pot dur a terme el desenvolupament de la LAECSP és en la determinació del contingut de la seu electrònica. En el cas de Catalunya, per exemple, el Decret d"Impuls, en l"àmbit de la generalitat de Catalunya, estableix l"obligació de publicar determinats actes a la seu electrònica de l"Administració de la Generalitat i així mateix en delimita les característiques i les qüestions organitzatives; 4 i aquestes possibilitat també és oberta a les ordenances locals en l"àmbit de l"administració electrònica. Aquest és un exemple prou clar de com funciona, en relació amb la seu electrònica, la distribució de competències, però cal tenir present que l"evolució previsible és que incrementin les crides de la normativa sectorial a la publicació d"actes a la seu electrònica. En aquest punt entren en joc les competències autorganitzatives i de desenvolupament de la legislació bàsica estatal de les CCAA i els poders locals per tal de determinar els continguts de la seu electrònica. 2.2. El funció de la seu electrònica com a mecanisme auxiliar a la tramitació administrativa Al llarg de la història, l"Administració s"ha assegurat mitjans complementaris per divulgar les normes i els actes administratius, a través d"anuncis en diaris de major difusió o mitjançant l"edició de documents divulgatius o inclòs mitjançant tècniques legislatives (el codi napoleònic per exemple, compleix aquesta funció). Aquest és l"origen, de fet, dels butlletins provincials que, en un primer moment tenien per objectiu informar els funcionaris destacats a les províncies sobre les normes aprovades a la capital i després es van anar incorporant com a mecanisme per dotar d"eficàcia a les normes i actuacions produïdes per les institucions d"àmbit municipal. 5 Les webs administratives també han evolucionat d"aquesta forma, fins l"aprovació de la LAECSP constituïen un mitjà complementari de difusió d"informació administrativa general o particular que, tot i no tenir caràcter oficial, tenia per objectiu donar més accessibilitat i més 3 Així doncs, es pot segregar la seu del portal com en el cas de l"Ajuntament de Barcelona (la seu bcn.cat/tramits s"integra en el portal general, que seria bcn.cat) o bé pot deixar-se aquesta decisió en mans dels gestors com en el cas de la generalitat de Catalunya que simplement ordena que la seu electrònica estigui "ubicada" al portal institucional www.gencat.cat. Cfr. Ordenança de l"Ajuntament de Barcelona, de 30 de gener de 2009, Reguladora de l"Administració Electrònica (en endavant ORAE) i Decret 56/2009, de 7 d'abril, per a l'impuls i el desenvolupament dels mitjans electrònics a l'Administració de la Generalitat (en endavant Decret d'Impuls). 4 D"acord amb l"art. 23, la Direcció General d"Atenció Ciutadana en determina els estàndards, normes, especificacions, i guies d"estils i posa a disposició la infraestructura tècnica necessària a través del Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació. 5 LORENTE SARIÑENA, Marta. La voz del Estado. La publicación de las normas ). Madrid: Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2001. 4 | Carles Alonso Revista catalana de dret públic, núm. 44, 2012 legibilitat a la informació relativa a les activitats administratives, 6 tal i com es desprèn del ja derogat Decret d"Impuls dels mitjans electrònics a l"administració de la Generalitat de Catalunya. 7 Amb la consolidació de les noves tecnologies, calia esclarir el règim jurídic de determinades actuacions com la difusió d"informació a través de les noves tecnologies. Així doncs, l"operació de la LAECSP consistia en equiparar la informació difosa per Internet amb la informació dels diaris oficials en format paper, per dotar de les màximes garanties al ciutadà en les seves relacions amb l"Administració (i la publicació és la principal d"aquestes garanties). L"eficàcia d"una norma o acte administratiu i la seva capacitat de produir efectes en l"esfera dels drets dels ciutadans ve determinada per la seva notificació o la seva publicació i aquesta eficàcia és el que permet l"executivitat de l"acte administratiu perquè es presumeix el coneixement de l"acte per part del destinatari. 8 D"aquesta manera, mitjançant la publicació, l"acte pot produir uns efectes en l"esfera d"interessos dels ciutadans. La publicació, per posar un exemple, pot donar lloc a diferents conseqüències per al ciutadà i que poden implicar l"execució unilateral dels actes administratius, com ara l"inici de les actuacions d"execució, el còmput del temps per a la meritació d"interessos, o, fins i tot, la destrucció de béns que són l"objecte d"una infracció administrativa. L"Administració actua de forma unilateral i té privilegis extraordinaris com l"autotutela, i per aquest motiu ha d"assegurar-se que els afectats tenen l"ocasió de conèixer l"acte, perquè així s"afavoreix el seu compliment i es permet l"exercici del dret a controvertir les decisions de l"Administració en via administrativa o judicial. Per aquest motiu, la publicitat de les normes i els actes administratius és tan important, perquè la decisió de l"Administració es pot imposar, i l"Estat té el privilegi de l"ús de la força en monopoli, però el ciutadà ha de poder exercir la seva defensa. Per tant, el coneixement de les decisions per la persona afectada, o la presumpció del seu coneixement a través de la seva publicació, és un aspecte formal important per a l"eficàcia de l"Administració. El corol·lari jurídic de considerar un determinat instrument com a mitjà de publicació oficial no és altre que donar-li un determinat valor. En aquest cas, la publicació a la seu electrònica permetrà a un determinat acte desplegar els seus efectes (permetre"n l"executivitat, meritació d"interessos, còmput de terminis, ...). D"altra 6 Entenem en aquest punt l"accessibilitat i la legibilitat com a aspectes diferenciats, el primer més tècnic relatiu a la igualtat en l"accés independentment dels mitjans tècnics usats i el segon referit a la capacitat de la informació de ser materialment compresa pel destinatari. 7 Els articles 4 i 9 del Decret 324/2001, de 4 de desembre, s"expressaven així: "Article 4. Principis de la informació La informació administrativa de la Generalitat a través d"Internet ha de ser, com a mínim, la mateixa que es doni presencialment o per altres mitjans i s"haurà de subjectar als mateixos principis i garanties. En tota informació administrativa que es doni a través d"Internet s"haurà de fer constar la data d"actualització. Els ciutadans hauran de poder rebre la informació a través d"Internet de la manera més accessible possible, especialment els que pateixin algun tipus de discapacitat. [...] Article 9. Publicació oficial La informació administrativa facilitada a través d"Internet no substitueix la publicitat legal de les lleis, de les disposicions generals i dels actes que hagin de ser publicats formalment al DOGC i a altres diaris oficials, l"edició impresa dels quals és l"únic instrument que dóna fe de la seva autenticitat i contingut". 8 Cfr. els articles 56 a 60 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú. Aspectes jurídics i tècnics de la certificació digital en relació amb la seu electrònica | 5 Revista catalana de dret públic, núm. 44, 2012 banda, la seu electrònica també es projecta com a complement de la tramitació de procediments. Recordem que una de les utilitats de la seu electrònica, en aquest sentit, és la de permetre l"acarament de còpies autèntiques en suport paper, consultant el document original que es troba a la seu electrònica i que se"ns mostrarà introduint el Codi Segur de Verificació que apareix en les còpies autèntiques (article 30.5 LAECSP). Recentment, la Llei 26/2010, de 3 d"agost de règim jurídic i de procediment de les administracions públiques catalanes permet al seu article 58 la notificació a través de la seu electrònica. Per tant, i sense deixar de banda el caràcter complementari de la seu electrònica per donar una difusió ampliada a determinats continguts de caire jurídic, 9 sembla prou clar que la projecció de la seu electrònica com a element instrumental en la tramitació administrativa (inclosa la notificació) és indiscutible, tot formalitzant un canal de comunicació informal que tenia per objectiu apropar la informació als ciutadans. Aquesta caracterització de la seu electrònica suposa una visió limitada de l"abast de l"ús de les noves tecnologies per a la difusió d"informació administrativa, per diversos motius. En primer lloc, aquesta reducció de la norma administrativa a la reglamentació de l"ús de la tecnologia com a instrument de la tramitació deixa de banda l"evolució de les tècniques administratives. 10 Es tractaria d"una visió orgànica i que deixa de banda gran part de l"activitat administrativa. 11 Pel que fa a l"objecte del nostre treball, hem de tenir en compte la pluralitat de continguts que conviuen als portals institucionals i el canvi de paradigma que suposa l"activitat de difusió d"informació enfront de l"accés tradicional. El marc legal, doncs, hauria d"abastar a la convivència de diferents tipus de continguts (audiovisuals, estadístics, cartogràfics, meteorològics, etcètera), la difusió dels quals té una lògica i, per tant, un règim jurídic diferenciat. D"altra banda, les tasques d"editorialització suposen la creació de contingut ex novo necessari per a la contextualització de la informació i la realització efectiva de funció social de la difusió d"informació administrativa. En efecte, la informació administrativa no es pot reduir al contingut dels documents, també s"ha de contextualitzar i oferir els elements necessaris per a la seva comprensió. 12 Aquesta activitat d"editorialització s"hauria de subjectar a determinades garanties d"objectivitat per al públic, adaptades a les concretes característiques del mitjà de difusió. Aquestes qüestions bé mereixen una reflexió més pausada sobre la posició de l"Administració en la comunicació social que ara no podem encetar. En qualsevol cas, la seu electrònica constitueix un bon exemple d"adaptació de les noves tecnologies a les característiques de l"activitat administrativa. Quines administracions han de disposar d'una seu electrònica? 9 Cfr. art. 6 LAECSP, que introdueix obligacions de difusió d"informació respecte de la tramitació de procediments d"accés a activitats de serveis. 10 BARNÉS, Javier. "El procedimiento administrativo y el gobierno electrónico", en DE LA HERA PASCUAL, Cristina (Coord.) Administración electrónica: Estudios, buenas prácticas y experiencias en el ámbito local. Barcelona: Fundación Democracia y Gobierno Local. 2010, pp. 82 y ss. 11 MALARET, Elisenda; ALONSO, Carles. "Els serveis públics informacionals: l"emergència de nous serveis públics en la societat de la información i el coneixement". Revista Catalana de Dret Públic, nº 35/2007, pp. 170-173. 12 Efectivament, seguint en BRUGIÈRE, la informació administrativa no és reduible al contingut d"un document administratiu, sinó que s"hauria d"estendre a tota dada o informació susceptible de situar el document en el seu context. BRUGIÈRE, J.M. Les données publiques et le droit. Paris: Litec. 2002. 6 | Carles Alonso Revista catalana de dret públic, núm. 44, 2012 D"acord amb el caràcter de publicació oficial de la seu electrònica, com acabem de veure, només podran gaudir d"una seu electrònica les administracions públiques que actuen sotmeses al Dret Administratiu. L"article 2 (àmbit d"aplicació) LAECSP enumera l"Administració General de l"Estat, l"Administració de les comunitats autònomes i de nivell local, així com les "entitats de dret públic vinculades o dependents de les mateixes". L"article 2.2 exclou explícitament "les Administracions públiques en les activitats que desenvolupen en règim de dret privat". Aquest extrem ens confirma que la seu electrònica és un instrument per assegurar l"eficàcia en l"exercici de potestats típicament administratives, és a dir, les activitats en les que es fan servir prerrogatives o privilegis (de caràcter declaratiu o executiu), i que les actuacions sotmeses a dret privat estan fora de l"àmbit d"aplicació de la llei i, per tant, de l"obligació de disposar d"una seu electrònica. La LAECSP s"aplica a les administracions en sentit estricte i exclou, per tant, totes les organitzacions públiques quan no exerceixen potestats. Per entendre amb precisió quines són les organitzacions destinatàries de l"obligació de disposar de seu electrònica, el criteri subjectiu o formal, doncs, s"ha de completar amb el criteri objectiu o material. Qualsevol actuació administrativa quedarà sotmesa a la LAECSP depenent de si es despleguen potestats administratives, és a dir, en funció de l"activitat objectivament considerada. Això vol dir que la seu electrònica és un instrument per a l"exercici de les competències atribuïdes per les lleis i quan aquest exercici de competències implica la funció d"administrar. 13 En efecte, algunes organitzacions públiques que realitzen activitats típicament comercials o associatives, és a dir, en règim de dret privat, poden exercir, amb la deguda autorització per norma amb rang de llei, algunes funcions de caràcter administratiu. És a dir, es poden servir de privilegis que poden afectar els drets i interessos dels ciutadans en ocasions puntuals o per determinades actuacions, i aquestes actuacions restaran sotmeses al Dret Administratiu. En aquests casos, aquestes organitzacions podrien disposar de seu electrònica per publicar, exclusivament, la informació relacionada amb actes de caràcter administratiu que siguin conseqüència d"aquella concreta potestat administrativa. L"exemple més clar és el de les societats de gestió urbanística, que realitzen activitats en règim privat però eventualment són investides de la potestat expropiatòria. El contingut de la seu electrònica La LAECSP no es preocupa gaire del contingut que hagi de tenir la seu electrònica. Si bé la norma determina alguns continguts bàsics, entenem que tant la norma sectorial com l"autonòmica poden incidir en els continguts i les característiques de les seus electròniques, complementant la normativa estatal. Aquesta reglamentació mínima de la seu l"hem d"entendre com a una conseqüència de la distribució competencial i també com a fruit de la vocació limitada de la LAECSP a tractar l"ús de les noves tecnologies com a eina per a la tramitació procediment administratiu electrònic. Per aquests dos motius, i més enllà de l"obligació de publicar informació sobre l"organigrama de l"Administració i els tràmits relatius a la prestació de serveis 13 MARTÍN, Isaac. "Concepto y régimen jurídico de la sede (administrativa) electrónica", a COTINO, Lorenzo; VALERO, Julián. Administración Electrónica. La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y los retos jurídicos del e-gobierno en España. Valencia: Tirant lo Blanch. 2010, pp. 506-509. Aspectes jurídics i tècnics de la certificació digital en relació amb la seu electrònica | 7 Revista catalana de dret públic, núm. 44, 2012 establerta a l"article 6.3, la LAECSP no ens dóna un llistat exhaustiu i tancat de la informació que ha de contenir la seu electrònica ni del règim de difusió de la informació general o específica sectorial que, per les seves característiques, no podria formar part d"una publicació oficial.
fatcat:i4z5folftrclxcc4hzrl6pi7gi