RESUMO A Suprema Corte dos Estados Unidos da América exige, para a configuração da sham litigation, exceção à imunidade antitruste do direito de petição prevista na doutrina Noerr-Pennington, que: (i) a ação ou petição objetivamente não tenha fundamentos, de maneira que nenhum litigante razoável possa esperar sucesso em seu mérito; e que (ii) o litigante possua motivação subjetiva que permita verificar se a ação ou petição camufla uma tentativa de interferir diretamente nas relações negociais

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... um concorrente. No Brasil, ao investigar e punir infrações anticoncorrenciais, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica -CADE vem aplicando tais critérios, o que, além de cientificamente inadequado, carece de fundamentação legal no ordenamento jurídico brasileiro, em possível restrição injustificada dos princípios da livre iniciativa e livre concorrência. Propõe-se, neste trabalho, que o abuso do direito de ação e/ou de petição -instituto consagrado no ordenamento jurídico brasileiro -, poderá ser considerado uma infração à ordem econômica passível de punição pelo CADE, se produzir ou puder produzir os efeitos previstos no caput do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. Palavras-chave: Sham Litigation. ABSTRACT For the configuration of sham litigation -an exception to the right of petition immunity created by the Noerr-Pennington Doctrine -the Supreme Court of the United States of America established the following requirements: (i) objective baseless claim, so that no reasonable litigant might expect success on the merits; and (ii) subjective motivation of the litigant, which enables to verify whether the baseless suit conceals an attempt to interfere directly with the business relationships of a competitor. In Brazil, in order to investigate and punish antitrust infringements, the Administrative Council for Economic Defense -CADE has been applying the aforementioned criteria, which is scientifically inappropriate and baseless under the Brazilian legal system, and may result in an unjustified restriction of the principles of freedom of enterprise and freedom of competition. This thesis proposes that the abuse of the rights of action and petition -institutions already enshrined in the Brazilian legal system -may be considered infringements of the economic order punishable by CADE, if they produce or are able to produce the effects listed in Article 36, caput, of Law No. 12.529/2011. O direito de acesso à Justiça é um dos mais expostos à invasão do abuso e da malícia 1 . De fato, embora seja essencial à democracia o fácil acesso à Justiça, a rapidez na solução das demandas e o baixo custo dos processos, não se pode admitir que o exercício da ação seja convertido em uma verdadeira tirania de indivíduo sobre indivíduo, e, como tal, amparada pelo Estado 2 . O mesmo raciocínio aplica-se ao direito de petição, que, por sua vez, ao assegurar a todos o direito de peticionar em defesa de direitos e de apresentar reclamações contra ilegalidades ou abuso de poder 3 , em âmbito administrativo, também pode ser objeto de sérios abusos. A utilização de procedimentos governamentais com finalidades anticoncorrenciais, entendendo-se aí tanto judiciais quanto administrativos, representa uma ameaça cada vez mais relevante à concorrência. Não obstante, as autoridades antitruste estão apenas começando a reconhecer a existência do problema, de maneira que os critérios para sua configuração ainda não se encontram totalmente formulados 4 . Explica-se. No começo do século XX, quando o Direito da Concorrência ainda estava em formação, havia menos oportunidades para a prática de infrações anticoncorrenciais por meio da utilização de procedimentos governamentais porque a regulação estatal não era tão ampla quanto hoje, em que se vê uma enorme proliferação de autoridades regulatórias em todos os níveis do governo, seja federal, estadual ou local. Hoje, para que uma empresa possa se estabelecer no mercado e buscar clientes, é necessário obter vários tipos de autorização, licenças e outros de agências reguladoras, órgãos e departamentos públicos diversos. E essa grande quantidade de autoridades envolvidas com o mercado leva a possibilidades quase ilimitadas para o irregular exercício dos direitos de ação e petição 5 , o qual pode eventualmente mascarar intenção anticoncorrencial.